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INEJECUSION DE CONTRATOS DE ALQUILER EN ESTADO DE EMERGENCIA

La inejecución del contrato de arrendamiento en tiempos del COVID-19

Alexander Rioja Bermúdez | 9 Jueves, 16 de Abril de 2020

El autor analiza la imposibilidad de ejecutar los contratos de arrendamiento a causa del estado de emergencia y aislamiento social obligatorio por el COVID-19. Ante tales circunstancias menciona que, por tratarse esta pandemia de un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible, el arrendador puede hacer uso de la garantía o adelanto para cubrir el incumplimiento del pago; no obstante, en caso no existan, se debe optar por la renegociación del acuerdo, a efectos de que no se resuelva el contrato y tampoco se recurra al Poder Judicial.

I. Introducción

Ante la situación generada por el COVID-19 y el aislamiento social decretado por el Gobierno Central, se están presentando situaciones de posibles incumplimientos de obligaciones contractuales. En este artículo, nos limitaremos únicamente a los contratos de arrendamiento.

Consideramos plantear un caso para un mejor análisis de esta circunstancia, así nos basaremos en el hecho que Katy ha suscrito un contrato de arrendamiento para vivienda con Susana por la suma de S/. 2,500.00 soles mensuales por un plazo de un año, respecto de un departamento ubicado en el distrito de San Miguel.

El contrato iniciado en el mes de enero del año en curso, se viene ejecutando con normalidad; sin embargo, ante la existencia de esta circunstancia imprevisible (una pandemia) se ha decretado la restricción de la movilización, en consecuencia surge la imposibilidad de la arrendataria de ejercer sus labores y poder percibir su remuneración, lo que estaría generando el incumplimiento de pago de la mensualidad pactada.

La pregunta que surge ante esta circunstancia excepcional es: ¿qué posibilidades tiene la parte la propietaria (Susana) de exigir el cumplimiento de la obligación contractual, en consecuencia iniciar una demanda de desalojo y/o exigir el pago de la correspondiente mora y/o penalidades pactadas en el contrato?, y de otro lado ¿la arrendataria (Katy) se encuentra en la posibilidad legal incumplir el pago del arriendo?

No pretendemos aquí generalizar los casos, cada cual debe ser visto en sus circunstancias particulares, por lo que hacemos referencia a dos aspectos muy importantes y los mas comunes; es decir, cuando un contrato de arrendamiento cuenta con garantía y en el caso de que este no exista.

II. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

En primer lugar, advertimos –revisando la legislación– que, por el contrato de arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida (artículo 1666 del Código Civil, en adelante CC).

En esta definición encontramos los siguientes elementos del citado contrato nominado:

a) Elemento Subjetivo: Referido a los intervinientes del mismo.

i) la arrendadora (Susana) que puede ser la propietaria, el administradora y quien tenga derecho para actuar en tal calidad; frente a él su contraparte; y

ii) la arrendataria (Katy) quien es la persona con la que contrató el uso del bien.

b) Elemento Objetivo: Se hace referencia al bien materia de arrendamiento (departamento) a cambio de un monto dinerario llamada renta o merced conductiva (S/ 2,500.00 soles).

Debe precisarse que el objeto del contrato corresponde a la materia o negocio y debe ser posible. La prestación puede consistir en la entrega de la cosa o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo, hacer o no hacer. En este caso como ya se fijo es la entrega física del bien para uso a cambio de una suma de dinero.

III. OBLIGACIONES EN EL ARRENDAMIENTO 

El Código Civil establece también de manera taxativa las obligaciones que deben asumir tanto el arrendador (arts. 1678 a 1680 del CC) como el arrendador (arts. 1681 a 1686 del CC). Para el caso materia de análisis nos vamos a centrar en la obligación del arrendatario fijada en el artículo 1681 inciso 2, esto es: “Pagar puntualmente la renta en el plazo y lugar convenido, y a falta de convenio, cada mes en su domicilio.”

La principal obligación que tiene el arrendatario es el cumplimiento de la obligación pecuniaria que sustenta este tipo de contrato [1], recuérdese que la arrendadora ya cumplió con su obligación principal y puso a disposición el bien a su contraparte quien ha venido ejerciendo el derecho al uso del bien para el cual contrato.

Transcurrido el primer mes, le corresponde el pago de la mensualidad o la merced conductiva que se ha pactado de la manera libre y voluntaria, la cual debe realizarse en la fecha y lugar señalado para ello.

Cabe precisar además, que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, presumiéndose que la declaración expresada en el contrato corresponde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla. Por lo tanto, lo que prima es la voluntad cierta y expresa de las partes que se manifiesta en el contrato de arrendamiento.

Así, mientras se encuentre vigente el contrato de arrendamiento, las partes se someten a las estipulaciones que previamente han pactado y que su falta de cumplimiento conllevara a aquella sanción establecida en la ley o fijada en el acuerdo contractual; por lo que no cabe intervención alguna de terceros que altere la voluntad contractual.

En el caso mencionado, se debe precisar que antes de la suscripción del contrato de arrendamiento la arrendadora Susana procedió directamente a calificar a su futura inquilina, es decir, que verificó si Katy se encontraría en la posibilidad de cumplir de manera permanente el acuerdo contractual y así tener una seguridad que su inversión se encuentra avalada en razón de la capacidad económica de su contraparte, conociendo el origen y monto de sus ingresos y el lugar donde efectivamente cumple esta labor.

De igual forma la arrendadora (Susana), una vez verificado ello y con la finalidad de tener un respaldo en cuanto a una posible inejecución, ha puesto por condición a Katy (arrendataria) que cumpla con abonar por adelantado de dos mensualidades y una garantía adicional, para que en el caso de finalización del contrato o se advierta alguna afectación o daño al bien, esta pueda verse resarcida con tal monto pecuniario. Dicho monto ha sido propuesto por la propietaria y aceptado por la contratante, consignándose ello en el correspondiente contrato de arrendamiento.

Bajo estos aspectos la arrendadora (Susana) se encontró suficientemente protegida frente a posibles incumplimientos de su contraparte (Katy), estando plenamente facultada a tomar la garantía de manera directa e inmediata bastando únicamente la comunicación a la arrendataria, conforme a lo pactado.

En tal sentido, Katy (arrendataria) para poder tener la calidad inquilina, ha sido sometida al escrutinio de su futura contratante y luego a depositar una garantía pecuniaria fijada en el contrato, esto es, el pago de los arrendamientos adelantados que garantizan la ejecución del contrato. Ello, ha permitido la suscripción del contrato y la existencia de un vínculo entre la ahora arrendadora y la arrendataria, surgiendo a partir de allí las obligaciones que han contraído y que se encuentran específicamente plasmadas en dicho acuerdo.

IV. ESTADO DE EMERGENCIA

A la fecha, nuestro país al igual que en muchas latitudes, se ha visto afectado por una pandemia llamada COVID-19, lo que ha generado diversas reacciones en los gobiernos correspondientes.

En el caso del Perú, mediante Decreto Supremo N.º 044-2020-PCM, precisado por el Decreto Supremo N.º 046-2020-PCM, se declaró el Estado de Emergencia Nacional por el plazo de quince (15) días calendario, y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19; habiéndose prorrogado dicho plazo por el término de catorce (14) días calendario, a partir del 13 de abril de 2020 hasta el 26 abril del 2020, mediante el Decreto Supremo N.º 064-2020-PCM.

Dada la coyuntura, la arrendataria (Katy) no puede efectivamente realizar la labor (trabajo o empleo) que fue el sustento para calificar y tener tal calidad frente a su arrendadora (Susana), encontrándose impedida de cumplir con la obligación pecuniaria mensual; generando de manera objetiva una responsabilidad  no satisfecha que no es derivada de una acción negativa de Katy.

Bajo tal circunstancia, volvemos a la pregunta inicial ¿el inquilino se encuentra en la obligación de cumplir con el pago del arrendamiento,  y el propietario podrá exigir el cumplimiento del acuerdo bajo apercibimiento de dar por resuelto el contrato y/o ejecutar las penalidades pactadas?

V. INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Recurriendo a la norma sustantiva, encontramos el artículo 1314 del Código Civil el cual señala que, quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Conforme lo señala Felipe Osterlin, la norma se refiere a la causa no imputable, es decir, a la ausencia de culpa, como concepto genérico exoneratorio de responsabilidad. Basta, como regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida para no ser responsable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento irregular. Es justamente ese principio el que determina las consecuencias de la ausencia de culpa. [2]

Diremos previamente que, una responsabilidad de carácter civil contractual supone el incumplimiento de una obligación surgida del contrato, la cual contiene los siguientes presupuestos para su configuración:

a) debe existir un contrato (contrato de arrendamiento);

b) debe ser un contrato valido;

c) del cual nació la obligación incumplida; y

d) debe existir un incumplimiento de una parte frente a la otra (falta de pago de la mensualidad o merced conductiva).

Vista así las cosas, ante la falta de pago del monto pactado por el alquiler, se manifiesta el incumplimiento de una obligación y por ende una responsabilidad contractual no ejecutada. Sin embargo, ante la situación de emergencia declarada por el Gobierno, por la existencia de una pandemia generada por el COVID-19, nos encontraríamos ante un hecho extraordinario [3], imprevisible [4] e irresistible [5].

En ese sentido, la norma sustantiva en su artículo 1315 precisa que caso fortuito o fuerza mayor, es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Del mismo modo, Osterlin señala que, el principio general es que el deudor solo debe demostrar su conducta diligente para quedar exonerado de responsabilidad, salvo que la ley o el pacto exijan la presencia del caso fortuito o de fuerza mayor. En esta última hipótesis habrá que identificar el acontecimiento que impidió que se cumpliera la obligación, y probar sus características de extraordinario, imprevisible e irresistible [6].

Plasmando ello a nuestro caso, advertimos que la arrendataria (Katy) se encontraría en la imposibilidad de ejecutar la obligación de pago del monto de arrendamiento, en razón de una circunstancia que no genera su culpa, habiendo caído en una situación de mora en razón de este hecho extraordinario e imprevisible, como lo es la declaración de emergencia producto del COVID-19.

Consideramos, atendiendo a este caso particular, que ante a la existencia de una garantía ofrecida al inicio del contrato, esta permite cubrir --y de hecho cubre– el monto no satisfecho en el plazo pactado (pago alquiler del mes de marzo), advirtiéndose un cumplimiento defectuoso; por lo que, la arrendadora se encontraría plenamente garantizada en el pago del monto de arrendamiento del mes, y no le generaría perjuicio alguno así como tampoco podría afectar la validez del contrario ni poder ser objeto de resolución contractual alguna en razón de que existe una garantía que va  cubrir o resarcir este incumplimiento en el que sin culpa ni dolo cayó la arrendadora.

Asimismo, creemos que la inquilina o arrendataria incumpliente no podría encontrarse sujeta en alguna casual legal para poder ser notificada por falta de cumplimiento de su obligación (pago de merced conductiva), y mucho menos para ser demandada por desalojo; ya que, su inejecución (defectuosa) tiene un sustento legal objetivo y visible, y la propietaria o arrendadora no se ve perjudicada económicamente al poder hacer uso de la garantía para cubrir el mes que pago, pese a que no es la forma pactada en el contrato de arrendamiento.

Ahora, nada impide a que luego de terminada esta situación excepcional y coyuntural puedan darse las facilidades para cubrir o reponer el monto de la garantía, y de esta manera, se permite dejar completamente saneada la relación contractual sin que existan perjuicios ni perjudicados; evitando recurrir al órgano jurisdiccional que con las demoras de tiempo y dinero generarían un verdadero perjuicio para los contratantes en litigio.

Contrariamente a lo señalado, la pregunta que surge es: ¿qué sucede en caso no existe una garantía que sustente el contrato de arrendamiento? Igualmente, creemos que puede existir un nuevo acuerdo entre las partes para la modificación de los términos contractuales. Se puede de esta manera renegociar el contrato a fin de que no sea vean afectadas ambas partes, ya que tampoco bajo esta circunstancia tendría sentido lanzar al inquilino y contar con un bien que no sería factible en estos momentos de ser alquilado.

Las circunstancias actuales nos obligan a advertir el estado de necesidad en las que muchos arrendadores y arrendatarios se ven expuestos, por ello debemos apelar a la comprensión de cada uno para llegar a términos satisfactorios en la renegociación de los contratos de arrendamiento y poder esperar manifestaciones de solidaridad, para que de esta manera se pueda evitar la existencia de algún litigio.

Es importante advertir, que no sería lo más conveniente que el Estado pueda disponer mediante ley, mecanismo alguno que sustituya la voluntad de las partes y ordene la suspensión o el no pago de los arriendos. Ello sería un acto atentatorio de la norma Constitucional y nos referimos específicamente al artículo 62 de la Constitución, que en parte de su texto menciona: “(…) [L]os términos contractuales no pueden ser modificados por leyes o disposiciones de cualquier clase (…)”.

Corresponde ante estos tiempos de crisis exhortar al entendimiento y comprensión de quienes nos encontramos en una u otra posición contractual, ya que ambas partes se ven de alguna manera perjudicadas. Y,  a fin de que ello no genere mayores problemas y costos, es mejor apelar a una comunicación y entendimiento permanente para evitar conflictos que lleguen al Poder Judicial y que no van a ser solucionados oportunamente.

VI. CONCLUSIONES

• La situación actual existente permite la configuración de la figura de inejecución de obligaciones.

• No corresponde resolver el contrato de arrendamiento en caso que no exista una garantía que fue requisito para la suscripción de dicho acuerdo.

• Ante la ausencia de garantía o adelanto, es posible que las partes puedan renegociar las cláusulas contractuales.

---

[*] Alexander Rioja Bermúdez magister en Derecho Constitucional por la Universidad de Jaen (España). Abogado por la USMP. Estudios concluidos de maestría y doctorado por la USMP. Articulista y expositor en materia Procesal Civil y Procesal Constitucional. Ex docente universitario de la Universidad Científica del Perú.

[1] El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (artículo 1351 del Código Civil).

[2]OSTERLING, Felipe. Inejecución de obliagciones. Recuperado en: http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Inejecucion%20obligaciones%201985.pdf. 

[3] Entendido por el RAE como algo fuera del orden o regla natural o común.

[4] Entendido por el RAE como aquello que no se puede prever.

[5] Entendido por el RAE como lo que no se puede resistir.

[6] Osterlin Parodi, Ob. Cit.,s.p.

 CELULAR PARA CITAS -NO SE ATIENDE CONSULTAS POR TELEFONO-MENSAJES DE TEXTO--OJO

NO PROCEDEN DESALOJOS POR FALTA DE PAGOS EN ESTADO DE EMERGENCIA

NO PROCEDEN DESALOJOS POR FALTA DE PAGO-EN ESTADO DE EMERGENCIA-CORONAVIRUS-

El COVID-19 y el desalojo: Notas a propósito de un reciente caso

Fort Ninamancco Córdova | 6083 Viernes, 10 de Abril de 2020

En el contexto de la pandemia por el COVID-19 y el aislamiento social obligatorio, el autor analiza el caso de los ciudadanos venezolanos que fueron desalojados por el impago de la renta a causa de no tener ingresos económicos. Al respecto, explica el autor que, en este y en otros casos de similar naturaleza, el desalojo devendría en ilegal de acuerdo al D.S. N.° 044-2020-PCM, además de que los poseedores no tendrían la condición de precarios.

1. El caso de los ciudadanos venezolanos “desalojados”

Ayer, Jueves Santo, la prensa informó sobre un triste caso: una joven familia venezolana, esposos con dos menores hijos, habían sido “desalojados” de la habitación que venían arrendando en el distrito de San Juan de Lurigancho. ¿La razón? No haber pagado un mes de renta. El padre de familia comentó que propuso celebrar una dación en pago: en lugar de abonar el dinero, prestaría servicios al arrendador, solo hasta que culmine el aislamiento social obligatorio. Según se notició, el arrendador rechazó esta propuesta diciendo que “no son amigos, ni familiares, como para apoyarlos”. O sea, el arrendador consideró que mantenerlos en uso del bien era nada más y nada menos que un favor.

Jurídicamente hablando, ¿fue correcto lo que sucedió? Veamos.

2. ¿Fue legal el “desalojo”?

Como es fácil notar, en este caso no existió propiamente un proceso de desalojo. Empero, no es posible tener certeza sobre si el contrato de arrendamiento se resolvió o no, pues se desconoce con exactitud su contenido. Pero asumamos, como lo sugieren las publicaciones de la prensa, que el contrato de arrendamiento quedó sin efecto: ¿podía exigírsele-legalmente a la familia venezolana que abandone el inmueble, en plena vigencia del aislamiento social obligatorio? Pues, desde ya, hay que decir que no.

Como se sabe, mediante Decreto Supremo (DS) N.° 044-2020-PCM, se estableció el Estado de Emergencia Nacional, imponiendo no un simple “distanciamiento social”, sino una medida mucho más drástica: el aislamiento social obligatorio. El 18 de marzo, se publicó el DS N.° 046-2020-PCM, que precisa los alcances del artículo 4 del DS N.° 044-2020-PCM. Esta precisión, en esencia, deja en claro que la “circulación” por las vías de uso público solo se realiza para la prestación y acceso a los bienes y servicios “esenciales” que allí se precisan. Por DS N.° 064-2020-PCM, se prorrogó el Estado de Emergencia hasta el 26 de abril del presente año.

Me interesa un precepto en particular: el literal e) del artículo 4.1 del DS N° 044-2020-PCM. Este hace referencia al “retorno al lugar de residencia habitual”; a contrario sensu, es claro que la declaración del Estado de Emergencia impide el cambio de residencia habitual. No caben, por tanto, las mudanzas y los “desalojos”.

Es cierto que se tiene un literal m) que hace referencia a “cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las enumeradas en los literales precedentes o que deban realizarse por caso fortuito o fuerza mayor”.  Más allá de que este literal tenga ya otro contenido en virtud del DS N.° 063-2020-PCM, es claro que cambiar de residencia habitual no es una actividad “análoga” al retorno al lugar de residencia habitual. No hay analogía alguna, sino una auténtica contradicción.     

Así las cosas, aunque la familia venezolana no tuviera un título contractual o negocial que le permitiera mantenerse en la habitación, definitivamente sí cuenta con un título legal para mantenerse en posesión del bien. La ratio juris de los DS saltan a la vista: las personas deben mantenerse en sus residencias habituales, velando por su salud y procurando el máximo aislamiento social para, de este modo, contrarrestar la pandemia del COVID-19. Obviamente, esto aplica también para ciudadanos peruanos en la misma situación.

¿No son precarios entonces? Pues no, mientras dure el aislamiento social obligatorio y el correspondiente impedimento de cambio de residencia. Si existiera la real posibilidad de que retornen a su país por una alteración en el cierre de las fronteras nacionales, la cosa cambia, pues el cambio de residencia ya sería viable.

¿Y estas consideraciones encajan dentro de las reglas vinculantes de la sentencia del IV Pleno Casatorio Civil? Pues claro que sí. Hay que tener siempre presente que los supuestos de posesión precaria, establecidos en dicha sentencia, no constituyen un régimen de numerus clausus, pues las reglas vinculantes 1 y 2 de esta sentencia permiten considerar que los supuestos de precariedad dan lugar a un régimen de numerus apertus. Además, nótese que la regla vinculante 5 de esta sentencia nunca señala que los supuestos de posesión precaria que se consideran sean los “únicos” posibles. Pero el título que impide considerar al poseedor como precario, ¿no tiene que ser negocial o contractual necesariamente? Pues no. Basta considerar la regla vinculante 5.6 de la citada sentencia para advertir que el título, que impide la configuración de la precariedad, puede ser de origen legal. Nótese también que la regla vinculante 2 nunca indica que el título pueda ser “solo” o “únicamente” de origen negocial o contractual.

Por consiguiente, la familia extranjera no tenía que marcharse de la habitación, pues ostentaba un título de origen legal para mantener la posesión del bien. El arrendador no tenía que hacerle “ningún favor”. Al contrario, este penoso “desalojo” se traduce en una flagrante ilegalidad, violatoria de las medidas que buscan contener los efectos devastadores y mortales de la epidemia.

3. ¿Y la posición contractual del arrendador?

Si bien en este tipo de casos el arrendador (propietario) no podría exigir la restitución del inmueble, porque la normativa de estado de emergencia se lo impide, sí podría exigir el pago de una “indemnización” por enriquecimiento sin causa, de conformidad con el artículo 1954 del Código Civil.

En efecto, me parece evidente que el arrendatario se ha “enriquecido”, con el uso del inmueble, “a expensas” del arrendador. Este, por su parte, se ha “empobrecido”, pues no tuvo a su disposición el bien inmueble durante el periodo de aislamiento obligatorio. Además, se cumpliría el requisito exigido por el artículo 1955 del Código Civil, pues no se advierte qué otra “acción” puede ejercitar el arrendador, para obtener una “compensación” económica por el provecho obtenido por el arrendatario. Evidentemente, no cabe ninguna “acción de responsabilidad civil”, pues el arrendatario se pudo mantener en el inmueble al amparo de la normativa del Estado de Emergencia.

Y no se vaya a decir que el “enriquecimiento”, en realidad, sí se haya justificado en la normativa del Estado de Emergencia. De ninguna manera puede ser así. La normativa del Estado de Emergencia, por ninguna parte, señala que debe haber prestación gratuita de bienes y servicios entre privados. De hecho, para ponerlo en sencillo: ¿los alimentos los donan en los mercados o supermercados, con base a la normativa del Estado de Emergencia? Pues no. Entonces, de igual forma, no hay base alguna para sostener que el uso del inmueble, por el arrendatario en estos casos, tenga que ser gratuito.

4. ¿Una ley puede solucionar este problema?

Si la normativa vigente ya establece una solución, ¿una ley solo para reiterar lo que ya está establecido en la legislación y en las reglas vinculantes de un Pleno Casatorio Civil? Me parecería una ley sin mayor utilidad. Habría que ver cuál es el novedoso aporte. Sí sería oportuno, por ejemplo, mejorar la regulación del enriquecimiento sin causa. Pero esta mejora está pendiente, como tantas otras, desde mucho antes de la pandemia. No obstante, si se pretende “aportar” una cosa ya establecida en el ordenamiento jurídico, no veo sinceramente una utilidad real.

Recordemos un par de cosas elementales: i) las normas, guste o no, se desobedecen en el plano de los hechos (observemos, por ejemplo, lo que ocurre con la desobediencia al mandato de aislamiento social), eso no cambiará porque exista una ley diga que ya no deba suceder. Así que no se diga que se debe dar una nueva normativa, porque la actual se desobedece; y ii) las disposiciones legales pueden admitir una variedad de interpretaciones, así que la nueva regulación no estará libre de problemas interpretativos que desembocaran en procesos judiciales.

Más que leyes, se necesita amplia difusión del conocimiento en torno a los derechos, deberes y otras situaciones jurídicas que puedan tener las personas durante el Estado de Emergencia. Sin conocimiento o entendimiento de lo que manda la normativa, las personas harán lo que mejor les parezca. En todo caso, podría pensarse en mejorar la regulación de las figuras ya existentes, antes que pretender crear cosas “nuevas”. Sin embargo, no se olvide que será inevitable que se presenten casos de lesiones a los derechos y demás situaciones jurídicas de ventaja. Estos casos, obviamente, tendrán que evaluarse por las autoridades jurisdiccionales en su momento, como siempre ha sucedido desde Roma y más atrás. 

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[*] Fort Ninamancco Córdova es profesor titular de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; profesor de Derecho Civil en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y en la Universidad Tecnológica del Perú. Profesor Principal de la AMAG. Colaborador permanente de "Gaceta Civil & Procesal Civil", publicación de Gaceta Jurídica.

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SUSPENSION PERFECTA DE LABORES-DESPIDOS Y ALGO MAS

La suspensión perfecta de labores en el marco del Estado de Emergencia Nacional y Sanitaria

Fressia Sánchez Tuñoque | 11736 Martes, 14 de Abril de 2020

La autora analiza el reciente Decreto de Urgencia N.º 038-2020, en el cual se regula la suspensión perfecta de labores como medida excepcional para mitigar los efectos económicos en el sector laboral, ocasionados por el COVID-19. En su opinión, afirma que esta figura si bien es cuestionable por perjudicar a los trabajadores en sus ingresos económicos; sin embargo, coadyuvará a preservar el empleo en las empresas formales. No obstante, señala que aún se necesita mejorar el plan laboral para proteger a la vez, la continuidad de las empresas y a los trabajadores.

El día de hoy se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto de Urgencia N.º 038-2020, en el que se establecieron las  medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19.

Este cuerpo normativo, cuya aprobación había despertado gran expectativa en la comunidad laboral y empresarial, ha regulado como medida excepcional la suspensión perfecta de labores, que implica que se suspende la obligación de prestar servicios por parte del trabajador, así como la obligación de pago por parte del empleador.

Si bien esta medida ya se encontraba recogida en la legislación laboral (artículo 15º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.º 003-97-TR), su aplicación durante el Estado de Emergencia Nacional y Sanitaria, resultaba controversial.

La polémica tuvo origen no sólo por las declaraciones de la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo en los medios de prensa, en las que afirmó que esta figura no se encontraba habilitada durante el Estado de Emergencia Nacional; sino porque, además, el aislamiento social obligatorio y el impacto negativo que el COVID-19 ha causado de manera generalizada en toda la economía nacional e internacional, hacía que la aplicación de la suspensión perfecta de labores, en los términos del artículo 15º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, resultara muy perjudicial para los trabajadores y, por ende, altamente cuestionable a nivel social.

En efecto, el artículo 15º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR faculta al empleador, en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, a suspender de forma perfecta el vínculo laboral hasta por un máximo de 90 días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo, exigiéndosele como único requisito, de ser posible, la adopción de medidas previas menos gravosas para el trabajador, como otorgar vacaciones vencidas o anticipadas. Ello implica que, en el supuesto de que dichas medidas previas no sean posibles, ante la fuerza de los hechos, procede la suspensión perfecta de labores sin medida retributiva alguna para el trabajador.

Esto, que podía ser posible en una situación en que la economía tiene un desempeño normal, resultaba altamente cuestionable a nivel social en una situación como la que vivimos por el COVID-19; habida cuenta que suspender labores sin prever ingresos a los trabajadores, sería exponerlos a una situación de indigencia, considerando que, por la cuarentena se encuentran impedidos de trabajar, y que la afectación a la economía redundará en la pronta recolocación en un nuevo puesto durante el periodo que dure la suspensión perfecta; más aún si se tiene en cuenta la escasa cultura de ahorro que existe en nuestro país.

Entonces, la emisión de un Decreto de Urgencia por parte del Gobierno que prevea un marco normativo que permita a los empleadores acogerse a la suspensión perfecta de labores, pero que a la vez, garantice ingresos a los trabajadores y preserve su protección social, era de vital necesidad.

Las medidas para preservar los ingresos y la protección social de los trabajadores comprendidos en una suspensión perfecta de labores, que han sido previstas en el Decreto de Urgencia N.º 038-2020, son las siguientes:

1. Continuidad de las prestaciones de Salud del Seguro Social de Salud – EsSalud:

Se ha dispuesto la continuidad de las prestaciones de prevención, promoción y atención de la Salud a cargo de EsSalud, por el tiempo de duración de la suspensión perfecta de labores, aun cuando los trabajadores no cuenten con los aportes mínimos establecidos en el artículo 11 de la Ley No 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y sus normas reglamentarias, y a, quienes por aplicación de dicho artículo hubieran accedido sólo a la prestación por el periodo de dos (2) meses. Incluye también a sus derechohabientes.

Esta cobertura especial será financiada con cargo a los recursos que para dicho fin transferirá el Ministerio de Economía y Finanzas a favor del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, hasta por la suma de S/ 92 962 601, 00 (noventa y dos millones novecientos sesenta y dos mil seiscientos uno y 00/100 soles), para luego ser transferidos a favor del Seguro Social de Salud – EsSalud.

2. Libre disposición de los fondos del monto intangible por depósitos de compensación por Tiempo de Servicios (CTS):

Excepcionalmente, se autoriza a los trabajadores a disponer libremente de los fondos del monto intangible por depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), previsto en la Ley N.º 30334, hasta por una (1) remuneración bruta mensual por cada mes calendario vencido de duración de la suspensión perfecta de labores.

Las entidades financieras deberán desembolsar el monto correspondiente, a la solicitud del trabajador y con la confirmación de que éste se encuentra comprendido en una medida de suspensión perfecta de labores.

Para tal propósito, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo habilitará una plataforma de consulta para las entidades financieras, o en su defecto, les deberá remitir con frecuencia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información que corresponda sobre las suspensiones perfectas de labores presentadas.

La solicitud del trabajador podrá ser presentada por vía remota y ejecutada mediante transferencia a cuentas activas o pasivas del trabajador que éste indique.

Esta libre disposición, es adicional a la regulada en el artículo 9 del Decreto de Urgencia N.º 033-2020, publicado el 27 de marzo de 2020, que autorizó a los trabajadores durante la vigencia de la emergencia sanitaria, a disponer libremente de los fondos del monto intangible por depósitos de CTS, hasta por la suma de S/ 2 400,00 (dos mil cuatrocientos y 00/100 soles).

3. Adelanto del pago de la CTS del mes de mayo 2020 y de la gratificación del mes de julio de 2020:

Aquellos trabajadores comprendidos en una suspensión perfecta de labores que no cuenten con saldo en su cuenta CTS, podrán solicitar a su empleador el adelanto del pago de la CTS del mes de mayo de 2020 y de la gratificación del mes de julio de 2020, calculados a la fecha de desembolso.

Esta solicitud puede ser presentada por vías no presenciales y ejecutada mediante transferencia a cuentas activas o pasivas del trabajador que este indique. El empleador deberá efectuar el adelanto dentro de los primeros cinco (5) días calendarios de efectuada la solicitud del trabajador.

4. Prestación Económica de Protección Social de Emergencia para trabajadores que pertenezcan al régimen laboral de la microempresa:

Para aquellos trabajadores que se encuentren en una suspensión perfecta de labores, que pertenezcan al régimen laboral de la microempresa conforme al Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, aprobado por el Decreto Supremo N.º 013-2013-PRODUCE, y cuya remuneración bruta sea de hasta S/ 2 400, 00 (dos mil cuatrocientos y 00/100 soles), se ha dispuesto la creación de la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19”.

Esta prestación económica será otorgada por el Seguro Social del Salud hasta por un monto máximo de S/ 760, 00 (setecientos sesenta y 00/100 soles) por cada mes calendario vencido que dure la correspondiente medida de suspensión perfecta de labores, hasta por un periodo máximo de tres (3) meses.

Para acceder a dicha prestación, los trabajadores deberán ingresar de manera virtual una solicitud en la plataforma web que el Seguro Social de Salud EsSalud implementará para tal fin.

Esta prestación económica será financiada con cargo a los recursos que para dicho fin transferirá el Ministerio de Economía y Finanzas a favor del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, hasta por la suma de S/ 652 510 920,00 (seiscientos cincuenta y dos millones quinientos diez mil novecientos veinte y 00/100 soles), para luego ser transferidos a favor del Seguro Social de Salud – EsSalud.

5. Inexigibilidad de aportes previsionales:

En el caso de aquellos trabajadores que se encuentren en una suspensión perfecta de labores, y que, de continuar laborando hubieran alcanzado durante el período de suspensión los aportes necesarios para acceder al derecho a una pensión en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), no se les exigirá los aportes del periodo de suspensión, y pueden solicitar su otorgamiento a la Oficina de Normalización Previsional (ONP), la que deberá reconocer de manera excepcional hasta tres (03) meses de aportes. Para el cálculo de la pensión no se toman en cuenta las remuneraciones por el periodo excepcional acreditado.

6. Retiro extraordinario del Fondo de Pensiones:

Se ha dispuesto, por única vez y de manera excluyente al universo de personas comprendidas en el Decreto de Urgencia N.º 034-2020, el retiro extraordinario de hasta S/ 2 000,00 (dos mil y 00/100 soles) de la Cuenta Individual de Capitalización (CIC) de los afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), siempre que al momento de la evaluación de la solicitud el trabajador se encuentre comprendido en una medida aprobada de suspensión perfecta de labores prevista en el marco legal vigente.

Para dicho propósito, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo habilitará una plataforma de consulta para las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP) o a la Asociación que las representa, o en su defecto, les deberá remitir con frecuencia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información que corresponda sobre las suspensiones perfectas de labores aprobadas.

Los afiliados al SPP que se encuentren en el supuesto anterior, podrán presentar su solicitud a partir del 30 de abril del 2020, ante su Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP), de manera remota o utilizando para ello los canales establecidos por cada AFP. La entrega de dichos recursos se realizará en una única oportunidad de pago.

La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones determinará las condiciones de atención de solicitudes y pago de afiliados, así como dictará, de ser el caso, las disposiciones complementarias que resulten necesarias para la implementación del retiro extraordinario.

Sin duda alguna, las medidas laborales emitidas el día de hoy por el Gobierno son positivas y coadyuvarán a preservar el empleo en las empresas formales; sin embargo, es necesario reparar que, al tratarse de medidas con un fuerte impacto económico en el erario nacional y, en fondos de los trabajadores cuyos fines son previsionales y de protección frente al desempleo, son de alcance limitado e insostenible de cara al largo periodo de crisis que, al parecer, aún nos queda por enfrentar; por lo que, ahora, más nunca, necesitamos de un buen plan laboral y económico que permita proteger la mayor cantidad de puestos de trabajo, y a la vez, la continuidad de las empresas, que son la fuente de aquellos.

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[*] Fressia Sánchez Tuñoque es asociada senior del área laboral de Garcia Sayan Abogados.

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PAGO DE PENSION ESCOLAR-DURANTE EL COVID 19-MEDIDAS LEGALES

El pago de pensiones de los colegios privados en tiempos del COVID-19

Elizabeth Elena Quispe Torres | 88097 Lunes, 13 de Abril de 2020

La autora afirma que los colegios privados no pueden exigir como contraprestación el pago de la pensión completa por el servicio parcial de clases presenciales brindado en el mes de marzo. Además, dado que se ha dispuesto el dictado de clases virtuales, considera que el monto de las pensiones debe reajustarse proporcionalmente al nuevo servicio; de lo contrario, se vulneraría el principio de integridad e identidad de la obligación pactada originalmente.

1.- Sobre los colegios privados

De conformidad con el artículo 13° de la Constitución Peruana, "la educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana.  El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza.  Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo”. (Resaltado agregado) En ese marco normativo, muchos padres de familia eligen una institución educativa privada, de acuerdo a la elección del servicio educativo ofertado.

En cuanto al Régimen tributario de Centros de Educación, la norma constitucional señala en su artículo 19° :" Las universidades, institutos superiores y demás centros educativos constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación de todo  impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural.  En materia de aranceles de importación, puede establecerse un régimen especial de afectación para determinados bienes.(...) Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicación del impuesto a la renta.(Resaltado agregado)

Mediante Decreto Legislativo 882 se  aprobó la Ley de Promoción de la Inversión en la Educación, precisándose en su artículo 2° que, "toda persona natural o jurídica tiene el derecho a la libre iniciativa privada, para realizar actividades en la educación. Este derecho comprende los de fundar, promover, conducir y gestionar Instituciones Educativas Particulares, con o sin finalidad lucrativa".

La Ley General de Educación N° 28844, establece en su artículo 72°: "Las Instituciones Educativas Privadas son personas jurídicas de derecho privado, creadas por iniciativa de personas naturales o jurídicas, autorizadas por las instancias descentralizadas del Sector Educación. El Estado en concordancia con la libertad de enseñanza y la promoción de la pluralidad de la oferta educativa, reconoce, valora y supervisa la educación privada.  En lo que les corresponda, son funciones de la Institución Educativa Privada las establecidas en el artículo 68. Sin perjuicio de ello:  a) Se constituyen y definen su régimen legal de acuerdo a las normas vigentes. b) Organizan y conducen su gestión administrativa y económico-financiera, estableciendo sus regímenes: económico, de pensiones y de personal docente y administrativo. (....) d) Garantizan la participación de los padres de los alumnos a través de la Asociación de Padres de Familia, e individualmente, en el proceso educativo de sus hijos. (...).

La Ley de los Centros Educativos Privados N.° 26549, modificado por el Decreto de Urgencia N.° 002-2020  [1],  establece en su artículo "4.3 Toda persona jurídica de derecho privado, en cuyo objeto o fines se encuentre el educativo, puede prestar el servicio educativo de Educación Básica en cualquiera de sus modalidades; para lo cual, solicita la autorización de funcionamiento correspondiente y acreditar el cumplimiento de las condiciones básicas aplicables a los servicios educativos de Educación Básica, a través de la presentación de los requisitos que se especifican en el reglamento de la presente Ley".

Sin duda el marco normativo antes referido estimula la creación de colegios privados, además tienen ciertas mercedes como estar inafectos al impuesto predial, al impuesto general a la ventas, y sólo si tienen fin lucrativo, pueden repartir utilidades y pagar impuesto a la renta, que son casi la mayoría de colegios privados que se constituyen como empresas, teniendo beneficios tributarios como el crédito tributario por reinversión del 30% [2]. Así se les reconoce que prestan un servicio público como es la educación, descargando al Estado del gasto en educación y que contribuye a la reproducción de habilidades, destrezas y conocimientos a los segmentos a los que sirve.

Siendo que los colegios privados brindan un servicio público como es la educación, el Estado supervisa su funcionamiento y correcto otorgamiento del servicio educativo ofrecido, conforme a las normas de la materia y los contratos suscritos.    

2.- El contexto del coronavirus (COVID-19) y los colegios privados

Como es de público conocimiento, se generó una pandemia sin precedentes en el mundo y en la historia, y a fin de evitar cualquier situación que exponga a los estudiantes al riesgo de contagio y propagación del  coronavirus (COVID 19)  se expidió la Resolución Viceministerial N.° 079-2020-MINEDU de fecha 12 de marzo de 2020,  disponiendo excepcionalmente la suspensión del servicio educativo hasta el 29 de marzo de 2020, precisándose que es obligación de la institución educativa reprogramar su calendario académico correspondiente al año lectivo 2020, de modo tal que se cumplan las horas lectivas mínimas contempladas en las normas técnicas correspondientes. La suspensión y/o reprogramación del inicio del servicio educativo no afecta las obligaciones contraídas por los usuarios del servicio, siempre que la Institución Educativa apruebe su correspondiente plan de recuperación de horas lectivas e informe de este a los usuarios del servicio y cumplan con dicho plan. (Resaltado agregado)

Posteriormente, el Gobierno declaró el 15 de marzo de 2020 el estado de emergencia nacional, disponiéndose además el aislamiento social obligatorio,  vía Decreto Supremo N.º 044‐2020‐PCM, con vigencia inicial hasta el 30 de marzo de 2020 [3], en tal contexto, se emite la Resolución Ministerial N.° 160-2020-MINEDU de fecha 31 de marzo de 2020, estableciendo que la prestación presencial del servicio educativo a nivel nacional, en las instituciones educativas públicas y de gestión privada, en el año 2020, inicia el 04 de mayo de 2020 de manera gradual, con base a las recomendaciones de las instancias correspondientes según el estado de avance de la emergencia sanitaria para la prevención y control del COVID-19, resaltando que las instituciones educativas de gestión privada de Educación Básica pueden prestar el servicio educativo a distancia hasta antes del 04 de mayo de 2020, fecha a partir de la cual se inicia o se retoma de manera gradual la prestación presencial del servicio educativo. El servicio educativo a distancia puede ser prestado siempre y cuando tales instituciones dispongan de las metodologías y herramientas apropiadas para dicho fin.

A través de la Resolución Vice Ministerial N.° 090-2020-MINEDU de fecha 03 de abril de 2020,  se regula  la norma técnica denominada "Disposiciones para la prestación del servicio de educación básica  a cargo de Instituciones Educativas de gestión privada, en el marco de la emergencia sanitaria  para la prevención y control del COVID19", señalando que a fin de garantizar la continuidad del servicio educativo, las Instituciones Educativas de gestión privada pueden desarrollar estrategias para brindar servicio educativo a distancia, en tanto se inicien o retomen la prestación presencial del servicio educativo, de acuerdo a los aprendizajes programados por nivel, ciclo, grado y área curricular, comprendidos en su oferta autorizada, y siempre y cuando dispongan de las metodologías y herramientas apropiadas.

Precisando en el Punto 5.13 consideraciones para la elaboración del Plan de Recuperación y su adaptación,

último párrafo:"Los tiempos y las Actividades previstas en los planes de recuperación a distancia no son equivalentes a una jornada presencial, son medios diferentes que tiene tiempos y características particulares.  (Resaltado agregado)

3.- Sobre la exigencia del pago de pensiones

Del glosado marco normativo, se tiene que se suspendieron las clases presenciales en el sector educativo y específicamente en los colegios privados que ya habían empezado clases en su mayoría el 04 de marzo de 2020, y que luego se dispuso el re inicio hasta el 04 de mayo de 2020, habiéndose brindado el servicio educativo de clases presenciales por menos de una semana lectiva,  señalándose que se puede implementar las clases virtuales o no presenciales, pero que éstas no equivalen a una clase presencial, y si bien inicialmente se precisó que la suspensión no afectaba las obligaciones contraídas por los usuarios del servicio educativo, siempre que la Institución Educativa apruebe su plan de recuperación de horas lectivas, y cumplan con dicho plan, esta recuperación es de forma posterior, y siendo que las clases a distancia no son equivalentes, ¿porqué se pretende exigir el pago de pensión adelantada?,  por clases presenciales que no se prestaron en su totalidad en el mes de marzo de 2020.

Al respecto, el artículo 14 literal b) de la Ley de Centros Educativos Privados N° 26549, modificada por  la Ley N° 27665 de Protección a la Economía Familiar sobre el pago de pensiones en Centros y Programas Educativos privados, precisa:" b) Las pensiones serán una por cada mes de estudios del respectivo año lectivo, pudiendo establecerse por concepto de matrícula un monto que no podrá exceder al importe de una pensión mensual de estudios". (Resaltado agregado)

Asimismo, el artículo 16° numeral 2 de la citada Ley, modificada por el Decreto de Urgencia N° 002-2020, sobre la exigencia y cobros prohibidos, señala: "16.2 La institución educativa privada no puede exigir a los usuarios del servicio el pago de sumas o recargos por conceptos diferentes a los establecidos en esta Ley. Tampoco puede obligar a los usuarios a efectuar el pago de una o más pensiones mensuales adelantadas, salvo en el caso en que dichos pagos sustituyan a la cuota de ingreso o a la cuota de matrícula, a elección de estos. (...)" (Resaltado agregado)

La Ley Nº 29571 por el que se aprueba el Código de Protección y Defensa del Consumidor en su artículo 74° inciso b) establece los Derechos esenciales del consumidor en los productos y servicios educativos, estableciendo: “Que, la Institución Educativa Particular cobre una contraprestación económica correspondiente a la prestación de un servicio efectivamente prestado por el proveedor de servicios educativos”. (Resaltado agregado)

INDECOPI a través de la Resolución N.° 0202-2010/SC2-INDECOPI de fecha 29 de enero de 2010, estableció en su fundamento 23: "Una pensión de enseñanza es la contraprestación que los padres de familia se obligan a entregar a cambio del servicio educativo dispensado a sus menores hijos, servicio que es prestado de manera mensual, por lo que estas pensiones también se denominan mensualidades. Atendiendo a la periodicidad que revisten los servicios de educación básica regular, la contraprestación por cada mes lectivo sólo sería debida al término de dicho mes, momento en que la institución educativa tiene la posibilidad de exigir su cumplimiento y no antes. En estos casos no se discute que una institución se encuentre brindando el servicio, sino que el periodo cobrado no haya culminado aún".  (Resaltado agregado)

En ese sentido, los colegios privados, sólo pueden exigir el pago de las pensiones o cuotas  mensuales una vez prestado el servicio. Así, el cobro de la contraprestación económica corresponde a la prestación de un servicio efectivamente prestado por el proveedor de servicios educativos. Es decir, el proveedor está en el derecho de cobrar por un servicio que éste efectivamente dio, más no por los meses que no brindó algún servicio [4].  

Cuando normalmente se contrata un servicio educativo escolar, éste se brinda en la modalidad de clases presenciales de acuerdo a las pautas que dicta el Ministerio de Educación, las clases no presenciales, virtuales o a distancia no pueden ser su equivalente, y se están efectuando por el contexto del estado de emergencia generado por el coronavirus (COVID-19), circunstancia que califica como un caso fortuito, y que ha alterado los contratos suscritos por la prestación del servicio educativo ofertado en los colegios privados,  lo que trae como consecuencia el incumplimiento por parte del proveedor del servicio educativo de su obligación de brindar clases presenciales, siendo que por la coyuntura se ha implementado las clases no presenciales o a distancia, esta no sustituye la obligación de brindar un servicio educativo por clases presenciales, tal como  se ha precisado en la Resolución Vice Ministerial N.° 090-2020-MINEDU de fecha 03 de abril de 2020,  que regula  la norma técnica denominada "Disposiciones para la prestación del servicio de educación básica  a cargo de Instituciones Educativas de gestión privada, en el marco de la emergencia sanitaria  para la prevención y control del COVID-19", que resalta que los tiempos y las Actividades previstas en los planes de recuperación a distancia no son equivalentes a una jornada presencial.

Si bien la Organización de la ONU para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), ha puesto a disposición de los países un listado de plataformas y mecanismos de aprendizaje a distancia para compensar la pérdida de horario lectivo [5], coordinando con Ministros de Educación de algunos países afectados con el coronavirus (COVID19) respuestas y estrategias de continuación del aprendizaje, proponiendo en su web una lista de herramqientas de eduación a distancia en diversas plataformas e idiomas, con el objeto de  de “compensar” el cierre de clases en los países afectados [6], ello no avala la equiparación de clases presenciales con no presenciales, la educación a distancia para niños en edad escolar, busca dar continuidad a la enseñanza, tratar de paliar la suspensión de la enseñanza en colegios, pero de ninguna manera, puede sustituir el servicio de educativo de clases presenciales de los colegios privados, mas aun si de acuerdo con las normas de la materia, los tiempos y actividades previstas en los planes de recuperación a distancia no son equivalentes a una jornada presencial.

Por un lado los colegios privados justifican el cobro de pensiones, aun cuando no han prestado el servicio contratado, esto es de clases presenciales, en la continuidad de la cadena de pagos, sobre todo del personal docente y administrativo, que ocuparía un gran porcentaje de su estructura de costos, y que los costos que no se generan por uso de la infraestructura educativa, de servicios de agua, luz, entre otros,  están siendo sustituidos con la implementación de las clases no presenciales, como es capacitación del personal docente, de pago de bonos al personal docente para que adquieran planes de internet con más capacidad,  entre otros, la sustitución de costos que alegan, no equivale al mismo costo que se genera por clases presenciales, ya que el uso de plataformas avaladas por la UNESCO como ZOOM o el google classroom, son de libre uso; en resumen, no hay sustento razonable para establecer una equivalencia en los costos de clases presenciales y no presenciales. 

No se puede variar unilateralmente un contrato que tiene como objeto la prestación de dar clases presenciales con otra prestación que no fue pactada, como es el otorgamiento de clases no presenciales o a distancia, y en todo caso si se acepta esta variación por parte del usuario, correspondería una reducción de la contraprestación económica que se pactó  inicialmente para el otorgamiento de clases presenciales.

4.-  Sobre el incumplimiento de la obligación de prestar el servicio educativo de clases presenciales por parte de los colegios privados

Todo padre de familia al elegir un colegio privado, hace un contrato en el que se plasman obligaciones, la obligación es el vínculo entre un deudor y un acreedor, tiene por finalidad intercambiar bienes y servicios. La contratación de los servicios educativos brindados por el colegio privado, tiene naturaleza bilateral, pues hay obligaciones con prestaciones reciprocas, la prestación de dar y hacer por parte del proveedor de servicios educativos, como son el  dictado de clases presenciales a través de docentes  según el nivel escolar, y la evaluación de lo aprendido por los alumnos, la contraprestación de dar por parte de los responsables de pago, como es abonar al finalizar el mes, la pensión por el efectivo servicio de clases presenciales, brindado de forma mensual.

Las obligaciones deben cumplirse total y oportunamente, y la prestación debe ejecutarse con arreglo a los requisitos de identidad, integridad, tiempo y lugar, es decir la prestación de brindar clases presenciales por parte de los colegios privados debe efectuarse en las sedes del Colegio, con enseñanza presencial y de manera mensual dentro del año académico, con el docente que guía y evalúa al alumno después de dictar clases de acuerdo con el currículo escolar, luego de lo cual se paga una contraprestación económica denominada pensión o mensualidad en un monto fijo, ¿si no se otorga la prestación del servicio educativo de esa forma, corresponde que se cumpla con la contraprestación?.    

Conforme al artículo 1315 del Código Civil, el caso fortuito o fuerza mayor es el hecho no imputable al deudor, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Para que un acontecimiento constituya caso fortuito o fuerza mayor, la norma del artículo 1315 exige como requisitos: que sea extraordinario, imprevisible, e irresistible. La doctrina agrega que además debe ser actual, sobreviniente, exterior proveniente de la naturaleza o de la actuación humana [7].

El caso fortuito o fuerza mayor influye en el campo de las obligaciones sea para extinguirlas, sea para reducirlas, sea para ampliarlas. Como consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor, la prestación debida puede devenir en imposible o, sin tornarse imposible, puede sufrir un menoscabo, deterioro, retardar su ejecución o tornarla más onerosa [8].

No hay duda que la pandemia del coronavirus (COVID-19), y las medidas que adoptó el Gobierno Nacional, como es decretar la suspensión de clases presenciales en los colegios públicos como privados, el estado de emergencia y la inmovilización social, han configurado una situación inesperada que cumple con los requisitos de extraordinario, imprevisible e irresistible, sobreviniente a la celebración de contratos no solo de servicios educativos, sino también de alquileres de inmuebles, entre otras obligaciones contractuales. 

En tal contexto, los colegios privados no han podido cumplir con su obligación de prestar el servicio educativo de clases presenciales [9], configurándose un supuesto de incumplimiento no imputable a las partes, por  caso fortuito, es decir de acto de la naturaleza como es la pandemia del coronavirus (COVID19) aunque por ahí algunos señalan que se trata de fuerza mayor, porque en la propagación de tal virus, ha mediado actos del hombre, en ambos supuestos hay una imposibilidad de cumplimiento de obligaciones no atribuible a las partes.

No obstante tal imposibilidad temporal, pues una vez superada la pandemia, será viable el dictado de clases presenciales, y si bien el Gobierno Nacional ha señalado que para garantizar la continuidad de la enseñanza, puede implementarse la educación a distancia, y que la suspensión de clases no afecta las obligaciones contraídas siempre que se recuperen horas lectivas, el servicio de clases virtuales o a distancia no sustituyen las clases presenciales, pues el docente no evalúa, y porque el MINEDU ya ha establecido que los planes de recuperación a distancia no son equivalentes a un jornada presencial, por tanto no pueden considerarse como horas lectivas, compensando sólo en parte o parcialmente la prestación debida, por parte de los colegios privados, esto es dictado de clases presenciales, entonces unilateralmente no puede sustituirse la prestación contratada, y obligarse al padre de familia a recibir una prestación diferente a la pactada.

Si no hay identidad en la prestación, esto es dictado de clases presenciales con las que se están brindado clases no presenciales, virtuales o a distancia, no podría exigirse la identidad de la contraprestación de pago, correspondiendo que el padre de familia que contrató el servicio educativo acepte que se le brinde una prestación distinta, y que el proveedor de servicios educativos, reduzca razonablemente la contraprestación, justamente porque no es posible ejecutar el objeto del contrato que se celebró; caso contrario sí el padre de familia está en desacuerdo podrá resolver el contrato [10].

5.- Conclusiones

5.1. Los colegios privados no pueden exigir como contraprestación el pago de la pensión completa por el servicio parcial de clases presenciales brindado en el mes de marzo de 2020, pues no hubo una ejecución completa de la prestación pactada contractualmente.

5.2. Si bien, de acuerdo con las disposiciones iniciales del Ministerio de Educación, la suspensión de clases por causa de la pandemia del Coronavirus (COVID19) no afecta las obligaciones contraídas por los usuarios del servicio, también se resaltó que, esto es siempre que se recupere las horas lectivas, debe considerarse que al tratarse de un caso fortuito o fuerza mayor se configura una imposibilidad de cumplir con la prestación de brindar clases presenciales por parte de los colegios privados no atribuible a tales entidades; sin embargo, ello no habilita el cumplimiento de la obligación de pagar la contraprestación en forma completa por parte de los padres de familia, más aún sí la recuperación de horas lectivas se efectúa de forma posterior y no en el mes que corresponde a la prestación del servicio educativo, a ello se agrega que a consecuencia del coronavirus (COVID-19) para recuperar las clases presenciales,  estas probablemente se prolongarán hasta los meses de enero y febrero de 2021, ameritando que se modifiquen los contratos y se paguen las pensiones por dichos meses, entonces no se justifica el apresuramiento del cobro de pensión total por el mes de marzo de 2020.

5.3.  Las clases presenciales generan costos como el uso y mantenimiento diario de la infraestructura, pago de servicios de agua, luz, internet, pago de docentes, personal administrativo, de apoyo, entre otros, se establece una relación de docente-alumno, el docente debe enseñar, y evaluar al alumno. Las clases no presenciales, virtuales o a distancia, no generan los mismos costos, no hay horas lectivas propiamente dicha, solo salvaguarda cierta continuidad de la educación. Y, si bien genera costo por la capacitación del docente para enseñanza virtual e implementación de sistema informático, pago de  remuneraciones, entre otros, tales costos no son de mayor alcance que los que se generan por la ejecución de clases presenciales, por lo que no se justifica una equivalencia en la contraprestación, es decir en el monto de la pensión pactada originalmente para clases presenciales.

5.4. La prestación contratada, esto es, de dictado de clases presenciales no puede ser sustituida unilateralmente por el proveedor de servicios educativos, por clases no presenciales, pues es una prestación distinta, que vulnera el principio de integridad e identidad de la obligación pactada, debiendo renogociarse con los padres de familia el objeto del contrato de servicios educativos, y por tanto la contraprestación del pago de pensiones, siendo que esta debe reducirse o reajustarse proporcionalmente al nuevo servicio que se esta brindando.

5.5.   En el contexto del coronavirus (COVID-19) al margen de la ejecución del contrato de servicio educativo, de si hay identidad en la prestación pactada, entre otros aspectos, debe considerarse no sólo el impacto económico que ha tocado a los colegios privados, que no están funcionando, y que pese a ello deben cautelar la cadena de pagos, a sus docentes, y otros gastos, sino también a los padres de familia, cuyos ingresos económicos han sido menoscabados. Así, en uso de la autonomía privada de las partes puede modificarse los alcances del contrato suscrito, y llegarse a un acuerdo equitativo que satisfaga a ambas partes. En Argentina, el Estado no ha querido emitir disposiciones legales sobre una reducción generalizada de la pensión mensual en los colegios privados, pero sí los ha invocado a considerar la reducción de la pensión. En el Perú la Defensoría del Pueblo [11] y la bancada de Somos Perú que ha presentado un proyecto de ley [12], han planteado el fraccionamiento del pago de las pensiones de marzo y abril de 2020, en 12 cuotas mensuales, pero no se pronuncian sobre una reducción de pensiones, sólo la Asociación de Consumidores y Usuarios ASPEC [13] ha abogado por la reducción de pensiones escolares, posición que no ha sido apoyada a la fecha, por el Gobierno Central, lo que no imposibilita a los padres de familia acudir a INDECOPI para reclamar la ejecución de un servicio distinto al que se contrato, evaluar su falta de idoneidad y eventualmente acudir al Poder Judicial.        

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[*] Elizabeth Elena Quispe Torres es Fiscal Adjunta Provincial Titular Civil. 

[1] Decreto de Urgencia que establece medidas para la lucha contra la informalidad en la prestación de servicios educativos de educación básica de gestión privada y para el fortalecimiento de la educación básica brindada por instituciones educativas privadas, publicado el 08 de enero de 2020.

[2] Decreto Legislativo N.º 882

Artículo 13.- Las Instituciones Educativas Particulares, que reviertan total o parcialmente su renta reinvertible en sí mismas o en otras Instituciones Educativas Particulares, constituidas en el país, tendrán derecho a un crédito tributario por reinversión equivalente al 30% del monto reinvertido (...).

[3] Estado de Emergencia, prolongado por Decreto Supremo 051‐2020 hasta el 12 de abril de 2020, y nuevamente ampliado hasta el 28 de abril por Decreto Supremo N° 064-2020-PCM hasta el 26 de abril de 2020.

[4] Carbonell O'Brien, Esteban. Análisis al Código de Protección y Defesa del Consumidor. Jurista Editores. mayo 29015. Pág. 311.

[5]Entre ellos el ya famoso ZOOM. Soluciones para un aprendizaje a distancia. https://es.unesco.org/covid19/educationresponse/solutions.

[6] Cfr. https://elpais.com/sociedad/2020-03-05/la-unesco-advierte-de-que-el-cierre-de-escuelas-por-coronavirus-puede-aumentar-las-desigualdades-sociales.html.

[7] Torres Vasquez, Anibal. Teoria General de las Obligaciones. Volumen II. Pág 988. Pacifico Editores. 1ra Edición Julio 2014.

[8] Torres Vasquez, Anibal. Teoria General de las Obligaciones. Volumen II. Pág 996. Pacifico Editores. 1ra Edición Julio 2014.

[9] Código Civil

Artículo 1148.-  El obligado a la ejecución de un hecho debe cumplir la prestación en el plazo y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso.

[10] Código Civil

Imposibilidad de prestación sin culpa de las partes

Artículo 1156.-  Si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razón de la obligación haya recibido, correspondiéndole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación no cumplida.

Resolución por imposibilidad de la prestación

Artículo 1431.-  En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido.

Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor.

[11] Cfr. https://www.atv.pe/actualidad/defensoria-plantea-no-pagar-pensiones-de-colegio-o-universidades-409823.

[12]Cfr.https://larepublica.pe/politica/2020/04/07/coronavirus-presentan-proyecto-para-congelar-pago-de-pensiones-en-universidades-y-colegios-privados/ / https://fpp.org.pe/somos-peru-presenta-proyecto-de-congelamiento-de-pensiones-para-universidades-y-colegios-privados/

[13]Cfr.https://exitosanoticias.pe/v1/colegios-privados-deben-reducir-pensiones-por-educacion-virtual/ / https://andina.pe/agencia/noticia-aspec-colegios-privados-educacion-virtual-deben-reducir-pensiones-791076.aspx / https://larepublica.pe/sociedad/2020/04/02/coronavirus-en-peru-colegios-privados-con-educacion-virtual-deben-reducir-pensiones-segun-aspec-minedu/. 

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