Partamos señalando lo que Portalis, integrante de la comisión nombrada por Bonaparte para elaborar el proyecto del Código civil francés de 1804, nos legó sobre la propiedad, señalando que "ésta es la que ha fundado las sociedades humanas. Es ella la que ha vivificado, extendido, engrandecido nuestra propia existencia.
El derecho de propiedad, es un derecho fundamental sobre el cual todas las instituciones sociales reposan, y que para cada individuo es tan precioso como la vida misma, ya que él le asegura los medios de conservarla".
Por otro lado nuestra Carta Política de 1993, nos refiere que la propiedad privada resulta sobre asegurada respecto de las determinaciones constitucionales anteriores. Bastando con señalar que el art. 70º, norma de apertura del capítulo relativo a la propiedad, se abre con la proclamación de que el derecho de propiedad es inviolable. Su ejercicio debe armonizarse con el bien común, no con el interés social, como el art. 124º de la Carta anterior disponía, matiz que tiene su interés, expresa Francisco Fernández Segado[38]
El Código Civil peruano no define la prescripción, limitándose a regularla en los artículos 950 al 953 (Prescripción Adquisitiva) y 1989 y siguientes (Prescripción Extintiva), regulando, separadamente dos aspectos de un mismo fenómeno: "el transcurso del tiempo". En ambos casos el transcurso del tiempo conlleva a la pérdida de un derecho. La prescripción adquisitiva a la pérdida del derecho de propiedad a favor de un tercero y la prescripción extintiva a la pérdida del derecho de poder accionar contra el deudor.
Respecto a las disimilitudes que presentan tanto la prescripción extintiva como la prescripción adquisitiva, se tiene las siguientes:
- a) La prescripción adquisitiva denota un hacer por parte del poseedor, una relación directa con el bien. La prescripción extintiva denota una inacción por parte del acreedor en ejercer la acción a que tiene derecho su razón de ser, se comprende que sería injusto que el acreedor pudiera eternamente tener la posibilidad de accionar contra un deudor, en base a papeles ya amarillos por el tiempo.
- b) La prescripción adquisitiva funciona sobre los derechos reales, otorgando la propiedad al poseedor que haya cumplido con los requisitos de ley. La prescripción extintiva funciona de una manera directa sobre los derechos de crédito y demás acciones que considera el artículo 2001 del Código Civil[39]
Recordemos en este punto lo que la doctrina más autorizada, señala sobre la Prescripción Adquisitiva, como el modo de adquirir, mediante una posesión prolongada durante un tiempo determinado la propiedad de un bien[40]
En este apartado es conveniente, referirnos a la naturaleza jurídica de la prescripción adquisitiva de dominio, empleando para ello lo señalado en la Casación Nº 2176-1999, la cual nos dice: la declaración judicial efectuada a favor del que adquiere el dominio de un bien por prescripción a base de la posesión directa y pacífica, no puede considerarse un acto de liberalidad, pues tiene como efecto el reconocimiento de un derecho que le da esa posesión que es de cinco años cuando se trata de un bien rústico y de diez años si es inmueble urbano
Para los juristas romanos el fundamento de esta institución reposaba en la necesidad de dar seguridad a la propiedad misma.
Para Grocio y los de la escuela del derecho natural, reposa en el abandono del derecho del propietario.
Para Kant, en razones prácticas, lo mismo que para los compiladores del Código de Napoleón, quienes la consideran como la más segura garantía de la propiedad al eliminar la prueba retrospectiva.
Para Troplong descansa en el abandono de la propiedad, que hace presumir que se ha hecho renuncia de ella; y en la posesión de otro, que crea una situación que el interés de la sociedad reclama que sea sólida por la prolongación que ha tenido
Lafaille dice que son razones de orden social y económico, siendo indispensable que después de cierto tiempo queden definidas las situaciones jurídicas.
Podría creerse que la prescripción sanciona una injusticia y que es atentatoria contra el derecho de propiedad. Pero no es así, lejos de ir contra el derecho de propiedad constituye su mejor defensa. Por ello, Josserand expresa que más que un modo de adquirir es un modo de consolidar la propiedad. Si no existiera la prescripción estarían en peligro todos los derechos de propiedad, ya que habría que remontarse a siglos atrás para probar la legalidad del derecho de propiedad y así ningún título será firme. Los glosadores denominaban "prueba diabólica" a ese análisis retrospectivo que ha eliminado la prescripción[41]
Cuadros Villena[42]funda la prescripción en primer lugar en la necesidad de organizar la propiedad sobre la base de títulos conocidos, que no sería posible si acaso tuviese que producirse la "prueba diabólica" de la propiedad hasta el primer adquirente; en segundo lugar en la utilización de los bienes y su servicio social; y en tercer lugar en el objeto de perfeccionar el título del adquirente.
Díez-Picazo y Gullón[43]rechazan la posición subjetiva –abandono o renuncia del titular del dominio o derecho real que otro ha usucapido-, porque bastaría entonces la prueba de que aquella voluntad no ha existido para que la usucapión no operara; también bastaría la prueba de que no ha sido posible el ejercicio de las acciones pertinentes por causas ajenas al titular.
Frente a la fundamentación subjetiva, se alza la objetiva. Y dicen que la usucapión sirve a la seguridad del derecho y sin ella nadie estaría a cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas envejecidas.
Albaladejo[44]expresa que el fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o no, pero acogida por la ley española) de que, en aras de la seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se convierte en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin contradicción del interesado.
Para ultimar este rubro, es menester señalar que existen dos teorías que explican la existencia de la usucapión. Por un lado la teoría subjetiva señala que el fundamento está en la renuncia, el abandono o la voluntad de renunciar al derecho real que tiene el titular no ejercitando ninguna acción de defensa frente a la posesión de otro. Sin embargo esta teoría hay que rechazarla pues bastaría con demostrar que esa voluntad de renuncia no existe para invalidar la usucapión. Por otro lado, la teoría objetiva, que es la más aceptada, señala que el fundamento es dar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas consolidando las titularidades aparentes, es decir, el statu quo de la posesión.
La primera función de la prescripción adquisitiva o usucapión (que como ya se oteo, etimológicamente significa la adquisición por el uso), se desprende de la propia definición que desde el Derecho romano se le ha dado a esta institución. Para los romanos "la usucapión era la agregación del dominio (a su patrimonio) mediante la continuación de la posesión por todo el tiempo determinado en la ley" (PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE).
En doctrina, coinciden mayoritariamente los autores respecto a la definición de la institución en comentario; por ejemplo, recordando lo señalado por Albaladejo, que la prescripción adquisitiva "es la adquisición de dominio u otro derecho real poseíble, por la posesión continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley como un modo de adquirir propiedad". Por su lado, Peña Bernaldo de Quirós menciona que la prescripción adquisitiva "es la adquisición del dominio (o de un derecho real), mediante la posesión en un concepto de dueño (o titular) continuada por el tiempo determinado por la ley".
De igual forma, casi unánimemente se acepta que mediante la prescripción adquisitiva puede adquirirse otro derecho real aparte del de propiedad, como por ejemplo el usufructo. Sin embargo, se afirma que de una revisión sistemática de nuestro ordenamiento jurídico, esto no sería factible, ya que de manera taxativa se ha dispuesto que solo se puede adquirir por prescripción el derecho de propiedad (artículo 950 del C.C.) y el derecho de servidumbres aparentes (artículo 1040 del C.C[45]Tan así es que el artículo 1000 del C.C. señala que solo se puede constituir usufructo por ley, por contrato o acto unilateral y por testamento.
Ahora bien, prima facie parecería ser que la prescripción adquisitiva solo sirviera como modo para adquirir propiedad, por estar regulado en los artículos 950 al 953 que conforman el Subcapítulo V del Capítulo Segundo del Título II del Libro V del Código Civil. Pero esto no sería así, la prescripción adquisitiva tiene también como función la de servir como medio de prueba de la propiedad, siendo esta función la que más se utiliza. Avendaño dice al respecto, "En efecto, la doctrina clásica concibió la prescripción como un modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al poseedor ilegítimo en propietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera naturaleza jurídica es esta última porque así se utiliza en prácticamente todos los casos. Muy excepcionalmente la prescripción convierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripción adquisitiva, la prueba del derecho de propiedad de los inmuebles sería imposible. Estaríamos frente a la famosa prueba diabólica de la cual hablaban los romanos"[46].
Esta función de la prescripción adquisitiva responde a la pregunta ¿cómo probar la propiedad? Considerándose que dicha prueba debe consistir en la demostración de un hecho considerado por la ley como suficiente para adquirir la propiedad, de un modo de adquirir que estará constituido por un título de propiedad, esto es, por un acto jurídico de enajenaciónotorgado por el propietario anterior a favor del nuevo propietario. Pero tal título solo será un título de propiedad si quien lo otorgó era propietario y lo mismo podría decirse del título que pudiera exhibirse respecto de este último y así sucesivamente, con lo cual la probanza de la propiedad se tomaría en un cometido casi imposible de lograr. Frente a tales inconvenientes la única respuesta certera será la de considerar propietario a aquel que pueda demostrar que la titulación que ostenta (lo que incluye no solo su propio título sino el de sus antecesores) constituye una cadena ininterrumpida y concatenada de "transmisiones válidas" que se proyecta en el tiempo por un plazo igual o mayor que el exigido por la ley para la prescripción adquisitiva, a condición obviamente, de que dicha titulación sea la causa y sustento de la posesión que como propietario deben tener el actual poseedor y sus antecesores. Como se puede advertir, la prescripción adquisitiva, lejos de ser un medio de expoliación del derecho del propietario es, por el contrario y cotidianamente, el medio de prueba fehaciente de esa misma propiedad porque permite ponerle un punto final a la investigación de los títulos de propiedad.
Lo antes sostenido es válido tanto para bienes muebles e inmuebles, registrados y no registrados. Pudiera pensarse que quien pueda probar una adquisición bajo las condiciones previstas por los artículos 948 y 2014 del C.C. estará probando propiedad, y si bien tal conclusión es cierta para el adquirente, no podemos dejar de tener en cuenta que ello será así no porque el transferente haya a su vez probado propiedad, ni siquiera porque se considere que la publicidad posesoria o la publicidad registral constituyen en sí mismas la prueba de esa propiedad, sino porque como consecuencia del juego, entre otros factores, de la apariencia de derecho generada por esa publicidad y la buena fe del adquirente, se puede decir que por mandato de la ley, dichos factores han actuado como sucedáneos de la prueba de la propiedad.
La tercera función de la prescripción adquisitiva es la de actuar como medio de defensa. El artículo 927 del C.C[47]señala que la acción reivindicatoria no procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción. En este sentido, la persona que haya adquirido un bien por prescripción adquisitiva podrá invocar como medio de defensa que el derecho de propiedad del demandante se extinguió, en el momento en que se cumplió el plazo prescriptorio. Cabe señalar, que en la práctica los órganos jurisdiccionales no suelen admitir la invocación de la prescripción adquisitiva como medio de defensa del demandado destinado a demostrar que el derecho invocado por el demandante se habría extinguido, confundiendo la función defensiva, cuyos resultados no trascenderán a las partes en conflicto, con la función de modo de adquirir, siendo común que en las sentencias se señale que el demandado nada puede hacer para evitar dicha reivindicación, pero que puede iniciar, en otra vía, el proceso de declaración de prescripción adquisitiva que le permitirá obtener un pronunciamiento judicial susceptible de valer, una vez inscrito, como un derecho oponible erga omnes. El resultado de esta práctica es contrario a los fines de una recta administración de justicia, el proceso de reivindicación no solucionará el conflicto de intereses y el proceso de prescripción adquisitiva no evitará la restitución del bien ni la necesidad de un tercer proceso que el prescribiente deberá seguir para recuperar la posesión de aquello que ya era suyo desde el inicio del conflicto.
En principio, toda persona natural o jurídica, e incluso las llamadas uniones sin personalidad, pueden ser sujeto activo de la prescripción adquisitiva, basta que tengan capacidad de goce para que lo puedan hacer. En el caso de personas naturales con incapacidad de ejercicio poseen a través de sus representantes.
Para Albaladejo, refiere que respecto a la capacidad y legitimación necesarias para usucapir, basta afirmar que es precisa la aptitud para poseer en concepto de dueño o titular del derecho que se usucape"[48].
Las prohibiciones a las personas que no pueden prescribir son excepcionales, Albaladejo[49]pone como ejemplo "no podrá usucapir un extranjero (porque no puede poseerlas como dueño) cosas que no puedan pertenecerle: así ciertos inmuebles por razones de seguridad nacional". El artículo 71 de la Constitución Política del Perú señala que los extranjeros no podrán adquirir ni poseer, por título alguno, inmuebles ubicados a cincuenta kilómetros de la frontera. De igual forma, el artículo 985 del C.C. prescribe que ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir el dominio de bienes comunes por prescripción.
Asimismo, en principio, se puede prescribir contra cualquier persona natural o jurídica, inclusive el Estado cuando actúa como persona de derecho privado.
Ahora bien, para PEÑA BERNALDO DE QUIROS, nos dice que "son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres". Sin embargo, se debe tener presente que el artículo 73 de la Constitución Política del Perú señala que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, entendiéndose como una derivación de estos a los bienes de uso público.
Como puede apreciarse, la Constitución no ha clasificado a los bienes del Estado en públicos y privados. Solo ha hecho referencia a los "bienes de dominio público" y a los "bienes de uso público" del Estado, por lo que se debe entender que ambos se encuentran comprendidos dentro de la categoría genérica de bienes públicos del Estado. El Código Civil nada dice al respecto. A pesar de ello, el Estado tiene en su dominio tanto bienes con carácter de públicos, como bienes con carácter de privados. El artículo 111 del Título Preliminar del Decreto Supremo N° 154-2001-EF (Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal), aclara este punto, al señalar que los bienes de dominio privado del Estado se sujetan a las normas del derecho común. En consecuencia, estos son prescriptibles.
Asimismo, y conforme lo prescribe el artículo 7 de la Ley N° 24656 (Ley General de Comunidades Campesinas), las tierras de las comunidades campesinas no pueden ser materia de prescripción[50]
Existe unanimidad en la doctrina respecto de que los elementos de la prescripción adquisitiva son: el tiempo y la posesión, siendo esta última "el contenido esencial de la usucapión", para que la usucapión se produzca es preciso que la posesión reúna determinados requisitos con los que se construye una verdadera categoría de posesión.
Los artículos 950 y 951[51]del C.C. distinguen dos clases de prescripción, la ordinaria (corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo siguiente: (i) la posesión, que debe ser continua, pacífica, pública y como propietario; y, (ii) el tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que para la prescripción extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10 años y para bienes muebles, 4 años. En cambio, para la prescripción ordinaria de bienes inmuebles se necesitan 5 años y para bienes muebles, 2 años. Los plazos son menores para los bienes muebles debido a la celeridad de su tráfico y a la idea de que suelen ser menos valiosos.
La prescripción ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles, necesita además de los requisitos de que la posesión sea continua, pacífica, pública y cómo propietario, dos requisitos especiales que son el justo título y la buena fe. La prescripción extraordinaria en cambio no necesita estos dos últimos requisitos, ya que por ilegítima que sea la posesión (útil) vale para prescribir, siempre que se cumplan los plazos previstos en los artículos in comento.
Como se señalara en líneas anteriores, nuestro Código Civil no define la prescripción; sin embargo, el artículo 950° señala dos formas de prescribir la propiedad inmobiliaria:
- a) Prescripción larga.
- b) Prescripción corta.
Ambas formas para su configuración, requieren de la presencia de los elementos comunes ya descritos, pero conviene definirlos brevemente:
- El paso del Tiempo.-Como se señalara, el transcurso del tiempo cumple una función estabilizadora ya que consolida una situación de hecho, otorgando al poseedor la propiedad en base al cumplimiento de los requisitos de ley, evitando así la persecución eterna de la misma y la consiguiente inseguridad jurídica.
Nuestro Código, siguiendo el criterio de dar facilidad al tráfico comercial señala como plazo para su ejercicio el de 10 años para la prescripción larga y de 05 años para la prescripción corta.
- La Posesión.- Elemento primordial para la existencia de la usucapión. La misma no puede considerarse como existente, si la posesión no se realiza a título de propietario, verbigracia, el servidor de la posesión no podría prescribir, ya que su posesión está en dependencia de otro, cumpliendo instrucciones suyas (artículo 897 del C.C.). De otro lado, tampoco elarrendamiento o el usufructuario podrían prescribir ya que en este caso su posesión es temporal en virtud de un título.
Tras haber desarrollado los dos elementos comunes que mantienen tanto la posesión larga como la corta, corresponde ahora efectuar una disquisición respecto a cada una de ellas, lo cual se hará en el siguiente acápite.
8.1.- PRESCRIPCIÓN LARGA O EXTRAORDINARIA
Conforme lo señala el artículo 950 del Código Civil, en su primer párrafo, los requisitos para que se configure la prescripción larga son:
- Posesión continua, pacífica y pública como propietario.
- Que la posesión se haya ejercido por diez años.
Es solo en esta clase de prescripción, donde el poseedor puede ganar la propiedad por el simple paso del tiempo, sin embargo, la posesión debe cumplir con ser:
8.1.1.- POSESIÓN CONTINUA
Antes de desarrollar este requisito de la prescripción, debemos de recordar que según el Código Civil Peruano la posesión es el ejercicio de uno o mas poderes inherentes a la propiedad; es así que el mismo código prescribe que son poderes inherentes a la propiedad: el uso, disfrute, la disposición y la reivindicación. En opinión de Jorge Avendaño[52]es discutible que este ultimo sea un poder inherente a la propiedad; la reivindicación es en rigor, la expresión de la persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a todo derecho real, en todo caso para efectos de concepto o noción de la posesión se debe considerar que los poderes de la propiedad son el uso, el disfrute, y la disposición; por consiguiente, todo el que usa es poseedor, también lo es quien disfruta, estos dos son en realidad los poderes que configuran la posesión; la disposición, si bien es también un poder inherente a la propiedad, importa un acto único y aislado, por lo que difícilmente es expresión posesoria.
La posesión, a la ves, supone un ejercicio de hecho, en oposición a lo que seria de derecho según el mismo Avendaño, pues para que haya posesión no es necesaria ni es suficiente la posesión de derecho, eso es, la que haya sido atribuida por un contrato o por una resolución judicial. La exigencia de que la posesión importe un ejercicio de hecho, tiene una segunda consecuencia, que se descarta toda noción de legitimidad; por consiguiente posee tanto el propietario como el usurpador. Es así que la posesión tiene una gran importancia porque es, el contenido de muchos derechos reales.
Ya delimitada la noción de posesión, debemos en consecuencia entender por posesión continua aquella que se presenta en el tiempo sin intermitencias ni lagunas. No se necesita, empero, que el poseedor haya estado en permanente contacto con el bien y basta que se haya comportado como lo hace un dueño cuidadoso y diligente, que realiza sobre el bien los diversos actos de goce de acuerdo con su particular naturaleza[53]
Sobre esta idea, el Dr. Claudio Berastain Quevedo[54]nos expresa que para que se cumpla este requisito no es necesario que el poseedor tenga un ejercicio permanente de posesión sobre el bien, basta que se comporte como cualquier propietario lo haría. Y que para determinar si una persona tiene la posesión de un bien, debemos de preguntarnos ¿cómo usualmente se posee ese bien?, por ejemplo, si una persona que vive sola en un departamento, lo usual es que cuando salga a trabajar, a estudiar, hacer deporte o se vaya de viaje, cierre la puerta con llave, y cuando llegue volverá a realizar los diversos actos de goce sobre ese bien. Ese comportamiento demuestra cuidado, diligencia, como lo tendría cualquier dueño de un departamento, y expresa que este bien se encuentra dentro de su esfera jurídica, por lo que conserva la posesión del inmueble a pesar de no tener un contacto permanente sobre él.
Sigue añadiendo con buena pluma el autor citado, y nos dice que, el artículo 904 del C.C. va más allá, establece que se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera, siendo un caso común de nuestra realidad geográfica que por las fuertes y constantes lluvias que azotan nuestro territorio (sierra y selva), las carreteras se vean bloqueadas por la caída de huaicos, lo que genera que muchas veces los campesinos no puedan llegar a sus chacras. Sin embargo, a pesar de la imposibilidad de ejercer la posesión de las chacras por parte de los campesinos, no significa que ellos pierdan la posesión[55]
De otro lado, siguiendo al Dr. Vásquez Ríos, nos ilustra al respecto, diciéndonos que, para considerar la existencia de la posesión, la misma debe de probarse, a través de una serie regular de actos de posesión. Sigue añadiendo el autor a manera de interrogante: ¿qué se entiende por actos continuos de posesión? Sin lugar a vacilaciones, lo ideal podría entenderse como la posesión minuto a minuto del bien[56]
Lo real es que ésta situación sea casi imposible, ergo, se debe de entender que los actos continuos de posesión dependerán de la propia naturaleza del inmueble, verbigracia, los terrenos de cultivo que sólo se ocupan durante el período de lluvias, durante el resto del año, están casi abandonados, estos de ningún modo significaría que la posesión no sea continua[57]
A renglón seguido, debe aludirse a lo que el artículo 904 del Código Civil señala: "se conserva la posesión aunque su ejercicio este impedido por hechos de naturaleza pasajera", de donde se deduce que en el caso de algún desastre natural (inundaciones, huaycos, terremotos) impidan el ejercicio de actos continuos de posesión, la posesión se conserva a favor de quien alega ser el poseedor. Asimismo, según nuestra legislación, bastará que el poseedor pruebe que hubo posesión al inicio del plazo posesorio y que la hay actualmente, para que se presuma la existencia de la posesión durante el tiempo intermedio, conforme lo preconiza el artículo 915 del Código Civil, facilitándose así la probanza.
Reforzando éste razonamiento, el Dr. Berastain Quevedo, ilustra en ese sentido, denotando que el artículo 915 del C.C. libera a la persona que pretenda ser declarada propietario de un bien en virtud a la prescripción adquisitiva, de probar a cada instante que ha estado en posesión del bien, estableciendo una presunción iuris tantum de continuidad. Efectivamente, el poseedor deberá probar su posesión actual y haber poseído anteriormente, presumiéndose que poseyó en el tiempo intermedio. Considerándose –en palabras del autor indicado- que una de las pruebas que se pueden usar para acreditar la posesión actual y anterior son los recibos de las empresas prestadoras de los servicios públicos o una constancia de posesión expedida por la municipalidad respectiva.
Ahora bien, la continuidad de los actos posesorios a que se ha hecho referencia, sólo se ven detenidas por la interrupción de los mismos. Estos casos se hallan señalados en el artículo 953º del Código Civil, que contempla dos tipos de interrupción:
- a. Interrupción Civil.- Si el poseedor ha perdido la posesión, se entiende a causa de un proceso en su contra.
- b. Interrupción Natural.- Si el poseedor es privado de ella, puede ser por actos del propietario o de un tercero.
En ambos casos la interrupción cesa si el poseedor recupera la posesión antes de un año o por sentencia se le restituya[58]
8.1.2.- POSESIÓN PACÍFICA
La posesión debe ser exenta de violencia física y moral. "Ser pacífica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza. Por tanto, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró el nuevo estado de cosas"[59].
Sobre ello La doctrina coincide con lo señalado por Albaladejo, en el sentido de que una vez que hayan terminado los actos de violencia, recién en ese momento se puede considerar que existe posesión pacífica que vale para prescribir. Puntualiza el maestro, al explicarnos que "como de lo que se trata es de que la situación mantenida violentamente no tenga valor (mientras la violencia dura) para quien ataca la posesión de otro, hay que afirmar que sí hay posesión pacífica para el que defiende por la fuerza la posesión que otro trata de arrebatarle.
Expone Álvarez Caperochipi, "que el título de la posesión puede alterarse. El poseedor en nombre de otro puede presentarse como poseedor a título de dueño y la posesión violenta, clandestina o precarista puede transformarse en pacífica, pública y a título de dueña. Se trata de una inversión posesoria. Pero la inversión no se presume, sino que, al contrario, se presume que se continúa detentando con el mismo título con el que se adquiere. La inversión posesoria debe resultar de un acto expreso y final. El tiempo de la usucapión empezará a contarse desde entonces"[60].
Ubicándonos sobre el punto en nuestra legislación civil, diremos pues que el artículo 920 del C.C. trata al respecto, permite la autocomposición unilateral del conflicto, que no afecta a la posesión pacífica, por el cual el poseedor puede ejercitar la defensa posesoria repeliendo los actos violentos que se empleen contra él y recuperar el bien, siempre que dicha defensa cumpla con el requisito de inmediatez y racionalidad.
Asimismo, la existencia de procesos judiciales previos entre las partes o con terceros no afecta a la posesión pacífica (podrá ser causal de interrupción del plazo para prescribir), pero existe jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya que los procesos son la forma más pacífica de resolver los conflictos.
Sobre el particular el maestro Guillermo Borda, nos explica que hay que descartar el supuesto de lo que en doctrina se conoce por violencia pasiva o sea, cuando el poseedor es objeto de coacciones de hecho, sin cometerlas él. No sería admisible, pues, que pueda depender de un tercer convertir en viciosa su posesión realizando actos perturbadores contra aquél[61]Añade el jurista, (…) pero supongamos que el poseedor repulsa la fuerza con una fuerza suficiente; en ese caso, no sino ejercer el derecho que le reconoce el art. 2470[62]-Código Civil argentino- . No se ve cómo el ejercicio de un derecho pueda hacerle perder el derecho de prescribir, cuando ningún texto legal establece que la posesión deba ser pacífica a lo largo de todos los años que ha durado. Distinto es el caso de que la violencia o fuerza ejercidas por el propietario o por un tercero se haya traducido en una interrupción de usucapión, pero aquí la usucapión no se operará, ya no porque no fuera pacífica la posesión, sino porque ésta ha sido interrumpida. Concluye el maestro Borda, sosteniendo que la pacificidad de la posesión no es un requisito de la usucapión. Bien entendido, sin embargo, que nos referimos al mantenimiento de la posesión; pero si ésta se ha tomado con violencia, el término de la prescripción no empieza a correr sino desde que la violencia ha cesado.
8.1.3.- POSESIÓN PÚBLICA
Se entiende que la prescripción adquisitiva, funciona a través de un hacer por parte del poseedor, es decir, porque éste actúa sobre el bien como propietario, es más, al poseedor se le presume propietario; entonces no se entendería la validez de este principio si el poseedor actuara de forma clandestina. También se debe entender que para que sea válida la posesión, el propietario debe estar enterado de la misma y no accionar.
Precisa el Dr. Gunther Gonzáles Barrón[63]citando a Hernández Gil, que la posesión como hecho propio de la realidad física, como situación fáctica, solamente existe en cuanto el hecho se manifiesta socialmente. En tal sentido, una posesión clandestina no llega a ser tal, pues el adjetivo resulta ser contradictorio con el sustantivo al que pretende calificar. Quien pretende el reconocimiento del orden jurídico como propietario, no puede esconderse u ocultarse, no puede tener conductas equívocas o fundarse en meras tolerancias del verdadero poseedor, pues la clandestinidad es mirada con repulsa, en cuanto sustrae a algo del curso natural de las interacciones humanas, a través de la negación de un valor social fundamental como es la comunicación.
Guillermo Borda, respecto a la posesión pública nos dice, (…) que es necesario reconocer que el requisito de que la posesión sea pública es plenamente lógico, porque lo que verdaderamente caracteriza el ejercicio del derecho de propiedad es su ejercicio público erga omnes. Apenas se puede concebir una posesión no ejercida públicamente, sobre todo en materia de inmuebles. Por lo demás, el poseedor que oculta la posesión hace imposible que los interesados conozcan la pretensión que tiene sobre el bien y, por lo tanto, están excusados de no haberse opuesto[64]
Por su parte, Berastain Quevedo[65]citando a PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, nos refiere que la posesión es pública cuando exista una exteriorización de los actos posesorios, que actúe conforme lo hace el titular de un derecho. "El usucapiente es un contradictor del propietario o del poseedor anterior. Por eso, es necesario que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser conocida por estos, para que puedan oponerse a ella si esa es su voluntad. Si ellos pudieron conocer esa posesión durante todo el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el abandono, y la posesión del usucapiente se consolida".
Siendo ilustrativo el profesor último citado, indica que lo contrario a la posesión pública es la posesión clandestina, que carece de eficacia posesoria, por ejemplo, una persona que ingresa por las noches a un inmueble por un pequeño hueco en la pared del lindero del fondo, y que antes que amanezca se retira del inmueble. Este individuo no podrá adquirir la propiedad por prescripción, ya que su posesión ha sido clandestina. La prueba de la publicidad de la posesión se da a través de las testimoniales de los vecinos, que son las personas idóneas para atestiguar si la persona que invoca la prescripción ha ejercido una posesión de público conocimiento.
Elena Higton, nos indica que de ser clandestina la posesión no podría considerarse que el propietario haya abandonado la posesión, dado a que la posesión debe manifestarse, a fin de que los terceros, especialmente el dueño puedan admitir la existencia del poseedor en su inmueble[66]
8.1.4.- COMO PROPIETARIO
Diez Picazo, nos dice que "hay una posesión en concepto de dueño cuando el poseedor se comporta según el modelo o el estándar de comportamiento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable derivado de este comportamiento suscite en los demás la apariencia de que el poseedor es dueño[67]Es conveniente resaltar –en palabras del maestro Gunther Gonzáles Barrón-, que el animus domini no puede quedar circunscrito al ámbito psicológico del poseedor, ya que la intención de éste debe materializarse a través de su comportamiento en no reconocer otra potestad superior.
En la praxis, la determinación de si el poseedor actúa como propietario o no, requiere el conocimiento de la causa posesoria o animus, no hay otra forma de diferenciar una posesión de la otra. Siendo soporte de dicha idea, lo descrito por Rodolfo Sacco y Raffaele Caterina[68]quienes nos dicen que el animus domini es la voluntad de sujetar el bien como la sujeta el titular del derecho real.
El animus domini no lo tienen los poseedores cuya causa posesoria no sea en concepto de dueño, como es el caso de quienes poseen como arrendatarios, comodatarios, depositarios, etc. En el caso de haber una relación jurídica de posesión mediata e inmediata, entonces el poseedor superior podría estar habilitado para usucapir siempre que no reconozca un titular de mayor grado a él. Tampoco tienen animus domini los servidores de la posesión, ni los detentadores esporádicos o tolerados del bien, quienes ni siquiera llegan a convertirse en poseedores[69]
Se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini sobre el bien, pero no se trata creerse propietario, sino comportarse como tal. El poseedor pleno y el mediato pueden prescribir un bien. Sin embargo, el poseedor inmediato[70](artículo 905 del C.C.), y el servidor de la posesión (artículo 897 del C.C.), no lo pueden hacer. "No cabe usucapir, por mucho que sea el tiempo que transcurra, si posee en concepto distinto del de dueño (...)"[71].
El Dr. Max Arias Schreiber Pezet, con buen pulso nos ilustra que la posesión debe ser a título de propietario. Quedan por consiguiente excluidos aquellos poseedores que gocen de la llamada posesión inmediata, como son los arrendatarios, usufructuarios, comodatarios, anticresistas, retenedores y depositarios. Así lo establece el artículo 873º del Código Civil derogado de 1936, inexplicablemente excluido del Código vigente. Prosigue el autor citado, "si es atendible, en cambio, la supresión del artículo 874º del Código derogado que establecía un plazo especial de prescripción, pues los herederos de las personas impedidas de adquirir por prescripción los bienes poseídos en forma inmediata no podía esgrimir un título distinto del que tuvo su sucesor. Se quedó que sólo cabe que estén sujetos a las reglas generales que existen sobre esta materia y que en estos casos no quepa la suma de posesiones[72]
La doctrina ha ideado una noción más amplia que la de "poseedor en concepto de propietario", y por ello que actualmente se habla también del "poseedor en concepto propio" o en nombre propio. Este tipo de poseedor se caracteriza por contar con el poder de hecho sobre el bien en calidad de propietario o de titular de cualquier derecho real. Por tanto, "el poseedor en nombre propio" abarca a quien posee como propietario, o como usufructuario, o como titular de una servidumbre activa, etc. Sin importar que tenga o no el derecho en cuestión Esta categoría tiene como fin exclusivo unificar a todos los poseedores que se hallan habilitados para ganar por usucapión el derecho real simétrico en caso de posesión continua. Verbigracia, el poseedor como propietario puede adquirir la propiedad por usucapión (artículo 950º C.C.), el poseedor como usufructuario puede adquirir el usufructo por usucapión (aunque el Código no contempla expresamente esta hipótesis), el poseedor como titular de una servidumbre, puede adquirir la servidumbre por usucapión (artículo 1040º C.C.). En este caso estaríamos en presencia de lo que también se ha denominado "posesión civil", es decir aquella que se ejerce como si correspondiese al titular de un derecho real[73]
El animus domini, referido al poseedor en concepto de dueño se amplia con el "animus rem sibi habendi"(tener la cosa como suya) a todos los poseedores en concepto de titular de cualquier derecho real[74]
8.1.5.- TRANSCURSO DEL TIEMPO
Finalmente el transcurso del tiempo de posesión es igualmente fundamental, en la medida que es de la esencia de la prescripción adquisitiva. El Código actual, como el anterior, no exige la diferencia entre presentes y ausentes y sanciona un sistema unitario, justificado por el acortamiento de distancias en la vida moderna y el avance tecnológico. El teléfono, el telégrafo, el cable, el telex, el fax, el correo electrónico, las aeronaves y la ingeniería moderna (satélites) han reducido al mínimo el antiguo problema que creaban las distancias y hoy el mundo esta estrechamente vinculado de manera que en cierto modo no existan diferencias entre quienes están presentes y ausentes[75]
Respecto a cómo opera el transcurso del tiempo en la prescripción larga, es preciso partir señalando que ésta tiene el mismo fundamento de la prescripción corta u ordinaria, esto es, la conveniencia social de la consolidación de la propiedad y el principio de seguridad que tanta trascendencia tiene en el agregado social, así como su aporte a la generación detrabajo y a la producción de riqueza.
Históricamente la prescripción larga fue duramente combatida, principalmente por los canonistas, quienes sostenían que con ella se otorgaba carta de ciudadanía o legitimidad a la mala fe. Pero en la actualidad la figura esta universalmente reconocida y todos los códigos civiles la contienen. En efecto el valor social, que también es moral, prevalece sobre el valor moral personal, individualista por antonomasia. Hay en la prescripción adquisitiva larga un contenido social y de manifiesta trascendencia y se ha dicho, en suma, que el servicio que presta a la sociedad purga el pecaminoso contenido de la mala fe y por ello ha sido absuelta[76]
El Código Civil de 1984, señala diez años para la prescripción adquisitiva larga. Se ha acortado drásticamente el plazo de treinta años que disponía el artículo 871º del Código Civil de 1936. Este recorte, que se propició desde 1949 tiene un doble acierto: Se pone a tono con los avances de la época y es coherente con el plazo establecido para la prescripción extintiva de la acción real (inciso 01 del artículo 2001 del Código Civil vigente), salvando la notoria deficiencia que existía en el Código derogado, según el cual esta prescripción se producía a los veinte años (inciso 1 del artículo 1168º del Código Civil de 1936).
Finalmente, para la prescripción adquisitiva larga lo único que falta es, según quedó dicho, la buena fe.
Se comparte el razonamiento efectuado por Mariani de Vidal, cuando apunta que "la comprobación de los extremos exigidos para la adquisición del dominio por usucapión debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente (…)Para la adquisición del dominio por usucapión no basta que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de la demandada, sino que es necesario que el actor demuestre cuáles son los actos posesorios realizados por él y se mantuvo en la posesión en forma continua durante veinte años (…). Teniendo en cuenta que la posesión es un hecho que alega el prescribiente para fundar su derecho a la propiedad de la cosa, incompatible con el que pretende extinguido, a él le corresponde probar su existencia de modo indubitable, siguiendo la regla de quien afirma la existencia de una relación jurídica dada debe aportar prueba acabada de los hechos que necesariamente deben concurrir para su nacimiento[77]
8.2.- PRESCRIPCIÓN CORTA U ORDINARIA
De conformidad con el artículo 950 inciso 02 del Código Civil, la propiedad de bienes inmuebles se adquiere por usucapión ordinaria cuando a la posesión continua, pacífica, pública y en concepto de propietario por el plazo de cinco años, se le suma el justo título y la buena fe. En el caso de los bienes muebles los requisitos son los mismos, pero el plazo es de posesión de dos años (artículo 951 C.C.). La usucapión ordinaria acorta el plazo de posesión exigido para la producción del efecto adquisitivo, pues se supone que el justo título y la buena fe presente en este caso, rodean al poseedor de una mayor apariencia de legitimidad[78]
8.2.1.- JUSTO TÍTULO
Guillermo Borda, nos ilustra que se llama justo título aquel que es suficiente para la transmisión del dominio y que realmente lo hubiera transmitido de haber sido el transmitente el verdadero propietario del inmueble. Es decir, se trata de un título que está rodeado de todas las formalidades y demás requisitos indispensables para la transmisión del dominio, a punto tal que de haber emanado del verdadero propietario, la transmisión sería perfecta y no se plantearía ya la cuestión de la prescripción porque bastaría con ese título para adquirir el dominio. Su defecto emana que quien ha transmitido el dominio no era el verdadero dueño; por eso no sirve para transmitirlo. Pero la ley ampara a quien, procediendo de buena fe, confió en este título, concediéndole un plazo de prescripción breve de diez años[79]
El justo título es "el acto transmitivo en su conjunto, título y modo, que causa y legitima la posesión del adquirente y la hace aparecer como ejercicio del derecho de propiedad: como posesión en concepto de dueño y no nomine alieno[80]El título es un acontecimiento que tiene su ubicación en el tiempo, a saber, el acto de adquisición que hubiera bastado por conferir la propiedad, si realmente la tuviera el tradens.
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