Robo de gasolina es delito común no delito de función según Tribunal Constitucional
En un programa televisivo periodístico del último fin de semana se denunció un nuevo hecho grave perpetrado por un grupo de malos policías: el robo sistemático de combustible de los vehículos asignados a la Dircote, destinados para la investigación y lucha contra el terrorismo. De inmediato, el Ministro del Interior separó a los primeros policías implicados y tanto el Ministerio Público como el Fuero militar policial iniciaron las investigaciones respectivas.
¿Por qué tanto la justicia ordinaria como la justicia militar policial han asumido competencia sobre el mismo caso? Entendemos que el mismo hecho delictivo (el robo de combustible) eventualmente puede vulnerar más de un bien jurídico tutelado por el ordenamiento penal: por un lado, los bienes y recursos del Estado y, por otro lado, la disciplina y la observancia de normas y reglamentos por parte de los efectivos militares y policiales, que forman parte de una organización por definición jerárquica y subordinada. Hasta ahí, todo bien.
Sin embargo, lo que ha llamado nuestra atención es la nota de prensa publicada en la página web del Fuero militar y policial (ver nota de prensa), que da cuenta que el fiscal militar policial ha abierto investigación en contra de un grupo de policías (incluyendo al actual jefe de la Dircote, General PNP Vicente Álvarez) por la presunta comisión de dos delitos de función: i) “hurto de material destinado al servicio” (artículo 135° del Código militar policial, D. Leg. N° 1094) y ii) “desobediencia” (artículo 117°, D. Leg. 1094).
Sobre el delito de función de “desobediencia” previsto en el artículo 117° del D. Leg. 1094[1], independientemente de las críticas que desde el derecho penal se puedan hacer en torno a su insuficiente delimitación o tipificación, consideramos que está dirigido a cautelar un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional: la disciplina y la observancia de normas y reglamentos castrenses o policiales.
Sin embargo, en relación al delito de función de “hurto de material destinado al servicio” previsto en el artículo 135° del D. Leg. 1094, el Tribunal Constitucional, en su STC N° 0012-2006-PI/TC de fecha 15 de Diciembre del 2006, ya se pronunció muy claramente en el sentido que es un delito común y no un delito de función, pues el bien jurídico tutelado por el ordenamiento penal, en este caso es el “patrimonio” del Estado, esto es, los bienes y recursos públicos. Por ende, el referido artículo 135° del actual Código de justicia militar policial es inconstitucional a la luz de la jurisprudencia del máximo órgano de control constitucional.
Así es, la STC N° 0012-2006-PI/TC de fecha 15 de Diciembre del 2006 estableció lo siguiente en relación a una norma casi idéntica del anterior Código de justicia militar policial, el derogado Decreto Legislativo N° 961, antecesor del Código vigente:
“95. En cuanto al examen del párrafo a) del artículo 142° del CJMP, debe subrayarse que en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en el ejercicio de sus funciones (acto del servicio), dispone indebidamente, destruye, deteriora, abandona, se apropia ilícitamente o sustrae, total o parcialmente, armas, municiones, explosivos, combustibles, carburantes, vehículos, naves, aeronaves y material de guerra destinado a operaciones militares y policiales, afectando el bien jurídico PATRIMONIO (que no es un bien jurídico institucional, propio y particular de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal norma es inconstitucional.”
Por si cabe alguna duda sobre la gran similitud entre el artículo 142° del derogado Código de justicia militar policial (D. Leg. N° 961) y el artículo 135° del vigente Código de justicia militar policial (D. Leg. 1094), a continuación un cuadro comparativo del texto de los mismos:
Como puede apreciarse, en ambas tipificaciones penales muy similares el bien jurídico tutelado por el ordenamiento es uno de naturaleza común según ya lo ha establecido la jurisprudencia del TC: el patrimonio (bienes, recursos) del Estado. En el caso concreto, la gasolina sustraída a los vehículos destinados a la lucha contra el terrorismo y, por ende, en este extremo el delito es claramente común y no de función.
En consecuencia, bien haría el Fuero militar policial en limitar el proceso en curso a la posible afectación del bien jurídico disciplina y observancia de normas y reglamentos al que apunta a tutelar el artículo 117° del Código de justicia militar y policial vigente y dejar la tutela –y eventual sanción penal- de los bienes y recursos del Estado, a cargo de la justicia ordinaria. Asimismo, bien haría el Ministerio Público en hacer respetar lo ya dispuesto por el Tribunal Constitucional sobre el particular hace ya varios años.
[1] Artículo 117.- Desobediencia.- El militar o el policía que omite intencionalmente las disposiciones contenidas en las leyes, reglamentos o cualquier otro documento que norma las funciones de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, siempre que atente contra el servicio, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.
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