Breves apuntes en torno a la aplicación del principio constitucional de proporcionalidad en un “caso difícil”: Prueba ilícita
En: Academia de la Magistratura
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
ASISTENTE EN FUNCION FISCAL - 2DA SUPREMA EN LO PENAL -
I. Aproximación al Tema
El objetivo del presente trabajo , es plantear en términos generales , una manera de interpretar la “garantía de inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida” , el estudio no consistirá en desarrollar la “garantía” , ya que, a opinión personal dicha garantía se encuentra arraigada en la doctrina, y jurisprudencia de nuestro país, si bien es cierto, no existen muchos estudios sobre el presente tema , por la propia eficacia de los derechos fundamentales debería ser así , además de que el “novísimo” Sistema Procesal Penal en su Carta Normativa la recoge.
En primer lugar, he de señalar que el estado actual de la “Teoría de la prueba ilícita” se enmarca dentro de la dogmática procesal una implicancia generalizada de “constitucionalidad” (fundamentalidad); donde será relevante para la solución de los supuestos de prueba ilícita partir de una interpretación de nuestro textos constitucionales. Esto debido a la relación existente de los derechos fundamentales involucrados, entre ellos podemos señalar : el derecho a la inviolabilidad del domicilio, secreto de las comunicaciones, al no sometimiento de torturas o malos tratos, al debido proceso – entre otros que la doctrina enmarca - ; pero, debemos señalar que también existen bienes jurídicos que la constitución también protege; conllevando para una adecuada solución la utilización del principio constitucional de proporcionalidad para realizar una correcta interpretación constitucional, que los jueces y tribunales tendrán que realizar. Para ello partimos de tres ideas básicas: La posición preferente que ocupan los derechos fundamentales en un Estado Democrático de Derecho, el carácter no absoluto de los derechos fundamentales, la relevancia constitucional del principio de proporcionalidad en la realización de fines constitucionales legítimos; dando cabida a una interpretación constitucional de la regla general de exclusión, mediante la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal.
No somos de la opinión, de quienes afirman que en la actualidad asistamos a la relativización de la prueba ilícita, creemos más bien que la regla de exclusión se encuentra generalizada en la doctrina procesal penal sólo que es necesario tener en cuenta para la solución ad causum de los supuestos de prueba ilícita la dogmática de los derechos fundamentales y principios constitucionales legítimos, y no realizar una interpretación meramente formalista de la regla general de exclusión, sin tener en cuenta que, en supuestos donde interpretar formalmente y automáticamente la regla general de exclusión se estaría dejando de lado valores, principios, bienes que en un “Estado de Derecho” también son amparables siempre y cuando no se menoscaben ni “aniquilen” los derechos que todo ciudadano – aunque haya delinquido – le son reconocidos y deben garantizarse sus eficacia; pero estos deberán ser armonizados con los derechos de los demás ciudadanos, de los fines constitucionales, y valores plasmados en nuestra Constitución Política.
Acorde con la lógica a exponer en el presente trabajo, se debe tener en cuenta la opinión del profesor español - Asencio Mellado - que señala esa tensión , que siempre se manifiesta en situaciones particulares que requieren respuestas concretas, debe , consecuentemente , resolverse atendiendo a una justa proporción que atienda, además de los intereses puestos en juego en el caso, al fundamento mismo de la prueba ilícita, que no es ni puede ser una regla de aplicación mecánica o formal desprovista del sentido finalista y que, por tanto, no puede instituirse en un simple mecanismo que, llevado en ciertos casos y situaciones a extremos rigurosos, sirva para asegurar la impunidad de algunos sujetos cuya posición en el Estado es inminentemente privilegiada
II. Prueba Ilícita
Se señala que en la Teoría de la prueba ilícita está siempre latente el conflicto entre la averiguación de la verdad y la defensa de los derechos ,resaltando la opinión del maestro Beling, que en su célebre Tratado: “Las prohibiciones probatorias como límites de la averiguación de la verdad”, señaló que la verdad no se puede conseguir en el proceso penal bajo cualquier costo; al respecto ,GÖSSEL acota que la problemática de la prohibición de la prueba no es un mero problema jurídico procesal – penal, sino que antes bien constituye una cuestión general de las relaciones entre el Estado y el ciudadano ; las opiniones antes descritas son correctas pero para los fines de este trabajo deberán ser analizadas bajo otra perspectiva que sirva realizar una correcta interpretación constitucional de la prueba considerada ilícita.
2.1. Concepto
Se debe entender por prueba ilícita aquella que es obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable; como se induce de lo expresado - desde ésta concepción - cualquier infracción procesal (prueba irregular) tendrá otra consecuencia jurídica, se podría hablar de nulidad o subsanación, dependiendo de la gravedad de la infracción procesal., es por ello, la razón de éste trabajo que trata de traer a la discusión de que es de todo válido en el proceso penal restringir “derechos fundamentales” (grado válido de intervención) pero no se puede vulnerar o violentar a éstos (grado inconstitucional de intervención), en éste último supuesto estaríamos en los casos de “prueba ilícita” , en los otros - según el caso - se trataría de “prueba ilegal”, “prueba irregular” entre otros adjetivos que puedan recibir en la doctrina.
2.2. Efectos de la Prueba ilícita
¿Qué sucede cuando en una investigación policial se infringen derechos fundamentales? Así, por ejemplo, agentes policiales torturan a B, para que declare donde está el cuerpo de X -que ha asesinado-; posteriormente, B declara -coaccionado -el lugar donde se encuentra el cuerpo de X, de estos hechos los agentes policiales consiguen una autorización judicial que posibilita el allanamiento de la casa de B, hallando el cuerpo de x; y demás evidencias incriminatorias. ¿Nulidad o inutilizabilidad de estas fuentes de prueba o medios de prueba (cuando se incorporen el proceso)? o ¿efectos reflejos de la prueba obtenida ilícitamente? son interrogantes válidas, que brevemente, desarrollamos a continuación.
2.2.1 Regla de Exclusión
La opinión doctrinal mayoritaria y jurisprudencial; estiman en palabras de los profesores - Díaz y Martín - que del análisis de la garantía, tanto a nivel de constitucionalidad como de legalidad, queda clara su fundamento constitucional: la exclusión de la prueba que se ha obtenido gracias a la lesión directa o indirecta de un derecho fundamental es un imperativo de la propia naturaleza de los derechos fundamentales e integra el contenido de un derecho fundamental de naturaleza procesal; por lo tanto, se negará por completo valor probatorio a la prueba en cuestión, de suerte que en algún sector doctrinario se dice que la sanción procesal es la inutilización del resultado probatorio. En nuestro ejemplo, anteriormente mencionado, los elementos probatorios que se obtengan mediante tortura a B serán inutilizables en el proceso penal.
2.2.2 Efectos reflejos de la Prueba ilícita
¿Qué sucede cuando se obtienen otras pruebas que son lícitas per se, pero se derivan o tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella “prueba ilícita”? La doctrina esta de acuerdo de no dotarle de eficacia a estas pruebas, así, Miranda Estrampes -opina- que la prohibición de valoración debe alcanzar no sólo a la prueba obtenida ilícitamente sino también a todas aquellas pruebas que aun obtenidas o practicadas de forma lícita tengan su origen en la primera, esto sería una manifestación en el proceso penal de la doctrina norteamericana de los frutos del árbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine). En nuestro ejemplo, los elementos de prueba encontrados en el lugar señalado por “B” en declaración – sometida a torturas – serán “inutilizables” en el proceso penal; por los fundamentos anteriormente expuestos.
III. El principio constitucional de proporcionalidad
Dentro de un Estado Democrático de Derecho, los “bienes, valores, principios, derechos y libertades” se encuentran interrelacionados y deberán ser armonizados, entre sí, desde una interpretación constitucional correcta; desde esta perspectiva el principio constitucional de proporcionalidad resulta siendo un instrumento válido entre las relaciones entre el Estado y el ciudadano como interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos.
3.1. Concepto y aspectos Generales
El principio constitucional de proporcionalidad, se le conoce también como test de proporcionalidad o test de razonabilidad este principio - como señala - Bernal Pulido es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional , y que debería ser - a nuestra opinión – aplicada por los tribunales y jueces ordinarios, ya que, es un instrumento jurídico válido en un Estado Democrático de Derecho, donde se ponderan valores, principios, bienes y derechos teniendo como premisa fines constitucionales legítimos.
Bernal Pulido, además, acota que este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales (el subrayado es nuestro); por eso, creemos válido la aplicación de este principio como “criterio de interpretación” en los supuestos problemáticos que se presentan en la teoría de la prueba ilícita.
3.2. Fundamento Constitucional
Según una moderna doctrina constitucional el fundamento de este principio de proporcionalidad radica en lo siguiente:
• El carácter jurídico de los derechos fundamentales
Bernal Pulido, expone - siguiendo a su maestro Robert Alexy - que la fundamentación más sólida del principio de proporcionalidad es aquello según la cual, debe considerarse como un concepto implicado por el carácter jurídico de los derechos fundamentales (…) Según esta fundamentación, los sub-principios de la proporcionalidad son el correlato del carácter jurídico de mandatos de optimización de las normas iusfundamentales de principio; por lo tanto, lo desproporcionado, vulnera el contenido esencial de los derechos, y de la dignidad de la persona humana.
• En el principio del Estado de Derecho
Cianciardo, acota que la fórmula estándar utilizada expresa en la Republica Federal de Alemania el principio de proporcionalidad tiene rango constitucional. Se deriva del principio del estado de derecho, en razón de la esencia misma de los derechos fundamentales que como expresión de la libertad general de los ciudadanos frente al Estado, no pueden ser limitados por el Poder público más allá de lo que sea imprescindible para la protección de los intereses públicos.
• Principio de Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos Desde su aparición el principio de proporcionalidad se le ha vinculado con el principio de interdicción de exceso que prohíbe el uso arbitrario del poder frente al ciudadano (en nuestro caso el ius puniendi); Cianciardo - expone - que arbitrariedad e irrazonabilidad garantiza el cumplimiento efectivo de la prohibición de arbitrariedad. Nuestro Tribunal Constitucional, al respecto, señala que el principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos a restringir derechos.
3.3. Estructura del principio constitucional de proporcionalidad
En tanto que el principio constitucional de proporcionalidad se legítima en la interpretación constitucional, este principio “aparece como un conjunto articulado de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos sub-principios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. A continuación, brevemente, explicaremos estos sub-principios:
a) Sub-principio de idoneidad o de adecuación.
De acuerdo con este, toda restricción en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este sub-principio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. El profesor Castillo Cordova a explicar este sub-principio acota que el juicio de idoneidad tiene una doble exigencia. En primer lugar requiere que la medida o acto de de limitación del derecho constitucional tenga un fin constitucionalmente permitido y socialmente relevante; y en segundo lugar exige que la medida en sí misma sea adecuada para el logro de ese fin. Debe tenerse siempre en cuenta que lo que exige este primer juicio o sub-principio de idoneidad es que la medida elegida como medio para alcanzar el fin no resulte desde todo punto de vista absolutamente incapaz para conseguir la finalidad que se persigue
b) Sub-principio de necesidad.
Significa que para una restricción en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles; y en lo cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental. Es decir, lo que se busca con este filtro constitucional es que de todas las medidas restrictivas que sirvan para fomentar el fin constitucional se prefiera la menos grave, sólo la medida que resulte siendo la necesaria para el cumplimiento del fin constitucional, y, que resulte menos gravosa en grado de intervención del derecho fundamental.
c) Sub-principio de proporcionalidad strictu sensu.
Según el cual, para que una restricción en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación de derecho fundamental. Como sugiere Alexy, para llevar a cabo esta comparación puede utilizarse una escala triádica, en la que las dos variables a comparar: la intervención en la libertad o en el derecho y la protección del bien jurídico, pueden verse afectados- restringido el primero y realizado el segundo – en una medida leve, media o intensa. De este modo, sería ilegítimo que la libertad o el derecho de defensa fuera restringido en una medida intensa y que la restricción se justificara con un favorecimiento apenas leve o medio del derecho de protección. Tampoco estaría justificada una restricción media que fuese correlativa a una protección leve
IV. Aplicación del principio constitucional de proporcionalidad en un “caso difícil”: Prueba ilícita.
Debemos señalar que la aplicación de este principio en el Sistema Penal no es algo novedoso; pero se ha aplicado con distintos matices, también un sector doctrinario lo ha ido aplicando en el caso de prueba ilícita de forma casi uniforme; sin embargo, no se ha aplicado como un criterio de interpretación que nos sirva “ponderar” bienes jurídicos constitucionales, derechos fundamentales, libertades, valores, principios en el caso concreto, todo esto desde una interpretación unitaria de la Constitución.
4.1. Ámbito de aplicación
Existen supuestos en que la teoría de la prueba ilícita resulta extrema, dando cabida, a supuestos de Impunidad que per se son muy graves. Todo esto desde una interpretación inadecuada del fin del proceso penal: verdad material. ¿Cuál es el contenido jurídico de la verdad material? El concepto, en sí, tiene varias aristas, siendo así, privilegiar a la verdad material en vez de la “eficacia de los derechos fundamentales”, sería un “estrés hermenéutico”, es decir, conseguir la verdad a cualquier “precio” en el proceso penal está proscrito en el ordenamiento jurídico.
Desde la perspectiva - que aquí se aboga - la aplicación del test de proporcionalidad se puede aplicar en todos aquéllos supuestos donde se encuentre en conflicto derechos fundamentales, y demás valores constitucionales que exijan la realización de fines constitucionales legítimos; en particular , debería ser aplicable el principio de proporcionalidad constitucional, dada “la gravedad del hecho delictivo”, “la dañosidad social” y “naturaleza jurídica del delito”.
De lo anteriormente mencionado, ¿podría alguien negar que la impunidad de estos delitos no son graves para la convivencia pacifica y social de la comunidad? A veces no se condenan estos delitos por simple formalismos que no pertenecen al núcleo constitucionalmente protegido de los derechos en juego en la problemática de la ilicitud probatoria.
Sobre lo acotado, es necesario puntualizar la opinión de Teodoro Ríos Un factor de esencial consideración es el resultado absurdo, irrazonable e irracional al que puede conducir la aplicación automática de la regla de exclusión y la doctrina del fruto del árbol envenenado. En una pequeña ciudad y durante el lapso de dos años estuvieron desapareciendo numerosos niños sin encontrarse explicación alguna. Una noche un extravagante y solitario aristócrata caminaba ebrio por las calles y sostuvo un incidente con un policía contumaz a las influencias del rico personaje. Al proferirle una leve cachetada en la comisaría, el sujeto tuvo una crisis de llanto y confesó que, después de violar a los niños los descuartizaba y enterraba en los fondos de su mansión ubicada en el barrio distinguido de la localidad. Sin pedir orden judicial de allanamiento, y con todo el pueblo alrededor, el policía excavó en el lugar y así se produjo el hallazgo de los restos de las criaturas ultrajadas. ¿puede un tribunal judicial, con fundamento en la doctrina del fruto del árbol envenenado, decidir la inaprovechabilidad de la prueba derivada de la infracción a la obligación de autoincriminarse -coacción en su declaración-, a la garantía de la inviolabilidad del domicilio y del debido proceso, y disponer en consecuencia la libertad del maniático sexual? ¿O la prohibición de valoración conducirá al apartamiento de la justicia institucionalizada, al desborde de la venganza privada y a la degradación de valores constitucionales de mayor rango en el caso? (los subrayados son nuestros).
¿Qué fines constitucionales legítimos serían validos para la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal? ¿Cómo se aplicaría el principio constitucional de proporcionalidad en los supuestos antes mencionado? ¿Existirán límites a estas restricciones? A continuación, brevemente daremos respuestas a éstas interrogantes.
4.2. Fundamento
En el actual desarrollo de Estado Democrático de Derecho, resulta innegable pensar que existen derechos fundamentales que sean absolutos, también que no se pueda intervenir en la esfera de estos derechos fundamentales, para la realización de fines constitucionales legítimos.
a) El carácter no absoluto de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales no tienen un carácter absoluto pero sí un contenido esencial, esta relativización de los derechos fundamentales deberán ser interpretada siempre desde la óptica de los principios pro - hominen y pro - libertatis de los Derecho humanos, esto debido a la posición preferencial que ocupan los derechos fundamentales en el Estado de Derecho Moderno, las restricciones a estos derechos deberán ser proporcionales, razonadas y adecuadamente ponderadas desde una interpretación unitaria de la constitución. En el Perú, el Tribunal Constitucional se adhiere a este postura , pero señala la siguiente apreciación - de toda correcta - Como en diversas ocasiones ha tenido oportunidad de recordar este tribunal, si bien el Estado constitucional de Derecho no hay derechos absolutos, pues con poquísimas excepciones, todos ellos son susceptibles de ser regulados y limitados; sin embargo, ello no autoriza a que el legislador lo pueda vaciar de contenido, suprimir o disminuirlos (…)
b) Fines constitucionales relevantes:
Entre los fines constitucionales relevantes para la restricción de los derechos fundamentales - entre muchos- se podrían mencionar a los siguientes: interés social, interés público en la persecución del delito, interés general o bienestar general”, convivencia pacífica en sociedad , seguridad jurídica; se estima conveniente, para aplicar, éste principio constitucional de proporcionalidad, la determinación del contenido de estos bienes jurídicos constitucionales, ya que, sino se estaría retrocediendo en aras de la seguridad jurídica o interés social a grados involucionados del Estado , por lo tanto, la interpretación constitucional que abogamos se deberá de realizar bajo 3 presupuestos:
- Posición preferencial que ocupan los derechos fundamentales
- En un Estado Democrático de Derecho.
- Que exista la determinación o un grado de determinación de los bienes jurídicos constitucionales; o en todo caso, de los fines constitucionales. De lo último mencionado, será labor de los tribunales constitucionales.
4.3. ¿Excepción a la regla general de exclusión?
Creemos que la posición mantenida no constituye una excepción a la regla general de exclusión, sino más bien un criterio de interpretación válido, que parte de una adecuada interpretación unitaria de la constitución, y que no se basan en una posición individualista de los derechos fundamentales sino se trata de armonizarlos con otros principios, valores, y bienes constitucionales legítimos. Por eso, utilizamos el principio constitucional de proporcionalidad como criterio de interpretación válido en un Estado democrático de Derecho, donde permite ponderar adecuadamente fines constitucionales y derechos fundamentales.
Sabemos que no es una labor fácil, pero será necesaria para “des-dogmatizar” la teoría de la prueba ilícita que en aras de la protección de los derechos fundamentales se llega al extremo de impunidad, eso nos preocupa en especial en delitos tan graves – ya mencionados – que aquejan a nuestros países ; pero tampoco podemos ir al polo opuesto a una “absoluta arbitrariedad” de los poderes públicos que sería manifestación de un Estado Totalitario que niega “la eficacia de los derechos fundamentales”. De todo lo expuesto hasta acá, se induce, que abogamos por una posición intermedia que no niega la relevancia jurídica de las reglas de exclusión, pero tampoco la “dogmatizamos”; debiéndose aplicar el test de proporcionalidad a la medida restrictiva, teniendo que ser ésta: idónea, útil, y ponderada (según los sub-principios señalados)
4.4. Límites
Aparte de los límites inmanentes que encontramos en la aplicación del principio constitucional de proporcionalidad (reserva de ley en la restricción de los derechos fundamentales; grado de determinación de los bienes jurídicos constitucionales a ponderar; superación de los 3 sub-principios de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y proporcionalidad strictu sensu; posición preferente de los derechos fundamentales); podríamos señalar otros límites extrínsecos que guarda una gran relación con lo sostenido acá :
- Que el grado de intervención que se realicen a los derechos fundamentales sean suficientes para no vulnerarlos. Por eso, se señala que las intervenciones pueden ser dos intensidades: restricción y vulneración, la última intervención es la que no admitimos, y la restricción deberá ser tal que no vulnere el contenido esencial o contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, según el caso concreto
- Respeto a la dignidad de la persona humana o derecho a la libre personalidad.
- Que la prueba obtenida, no sea la única a actuar en el proceso penal; por eso, para condenar será necesaria de una suficiente actividad probatoria.
- Respeto al derecho-principio de igualdad que deberá ser entendido de la siguiente manera: “la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable”.
V. Perspectivas.
Desde la posición asumida en el presente trabajo, es importante partir de lo que debemos entender por contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales .El principio más importante (como ya se explicó) para delimitar el contenido esencial o no de un derecho resultaría siendo el de proporcionalidad .
Es relevante, que en el Nuevo Sistema Procesal Penal se regule la legitimidad de prueba en el artículo VIII del Título Prelimar, y su no valoración en el art.159.
El artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004 nos servirá para interpretar la regla general de exclusión y la aplicación del principio constitucional de proporcionalidad.
Dicho artículo señala:
ART. VIII. Legitimidad de la prueba.
“(…) Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
(…) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (…)” ([el subrayado es nuestro).
ARTÍCULO 159º Utilización de la prueba.-
“(…) El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (…)”. (el subrayado es nuestro).
Partiendo entonces que “la garantía de inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida” se encuentra consolidada en un nivel doctrinal, e incluso jurisprudencial, se deberá aplicar la regla general de exclusión no de una manera automática ni formal, sino buscar la armonización de valores constitucionales, bienes constitucionales, principios, y derechos fundamentales en el caso concreto, superando los problemas de “pruebas irregulares” que no son “pruebas ilícitas”, según lo sostenido acá.
Es muy importante partir de una interpretación desde nuestros textos constitucionales, para poder aplicar adecuadamente la “regla general de exclusión” no dogmatizando los derechos, pero tampoco relativizándolos al extremo de vulnerarlos, es por eso, que una Interpretación aplicando el “principio de constitucional de proporcionalidad” nos parece la más correcta.
VI. Reflexiones Finales
Es innegable que el tema de la teoría de la prueba ilícita es muy discutible (pero muy apasionante), hemos tratado de esbozar un marco muy general en cuanto a la posible aplicación del principio constitucional de proporcionalidad a supuestos de prueba ilícita; por lo tanto, estamos en deuda en cuanto a su concretización.
Esta aplicación deberá partir, de que en un Estado Democrático de Derecho, los derechos fundamentales ocupan una posición preferencial; pero, a su vez que no existen derechos fundamentales que sean absolutos; por lo tanto, podrán restringirse su ejercicio y eficacia de éstos, mas nunca deberán ser vaceados en su contenido esencial.
Existen fines constitucionales legítimos (por ejemplo: interés público, convivencia pacífica o el deber del Estado de proteger la seguridad y los derechos de la sociedad, como se positiviza en el artículo 44 de nuestra Constitución) que posibilitarían la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal.
Para evitar la arbitrariedad de los poderes públicos en la restricción de estos derechos fundamentales, se tendrá que aplicar el principio constitucionalidad de proporcionalidad como criterio de interpretación válido en un Estado Democrático de Derecho.
Nuestra apreciación se centra en algunos delitos -ya mencionados- (por ejm: Delito de terrorismo, Narcotráfico), ya que, prima facie, la aplicación del “principio de proporcionalidad” sería exitosa, pero dependerá del “caso concreto”, y de la labor eficiente de nuestros jueces y tribunales para realizar una “interpretación correcta”.
Esta apreciación, no se sustenta, en el conflicto de “garantismo” vs. “impunidad” ni mucho menos la búsqueda de la verdad material a cualquier costo. Sino que tomando de base la regla general de exclusión, tratamos de realizar una interpretación unitaria de la Constitución, relevando fines constitucionales legítimos.
Sabemos que esta solución no es fácil, pero deberá de tomarse como instrumento válido de interpretación de la teoría de la prueba ilícita, ésta “interpretación” deberá de tener en cuenta los límites intrínsecos y extrínsecos, ya antes enunciados.
Por último, que buena oportunidad orientar de manera interpretativa a la regla general de exclusión en una Reforma Procesal Penal que nos ha tocado vivir, donde se busca cambiar de mentalidad, de acciones y ya no sufrir en el “ritualismo” que nos deja (“y espero que nos deje para siempre”) un “Sistema Inquisitivo”; si bien existen soluciones foráneas en cuanto al ámbito de aplicación de la “garantía de inadmisión de prueba ilícitamente obtenida” (en especial en Estados Unidos , Alemania, y España ) podemos realizar nuestra propia interpretaciones, a nuestra opinión, la que se esboza acá es sólo una de la muchas posibles teniendo en cuenta “el clearing de los valores constitucionales”.
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
ASISTENTE EN FUNCION FISCAL - 2DA SUPREMA EN LO PENAL -
I. Aproximación al Tema
El objetivo del presente trabajo , es plantear en términos generales , una manera de interpretar la “garantía de inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida” , el estudio no consistirá en desarrollar la “garantía” , ya que, a opinión personal dicha garantía se encuentra arraigada en la doctrina, y jurisprudencia de nuestro país, si bien es cierto, no existen muchos estudios sobre el presente tema , por la propia eficacia de los derechos fundamentales debería ser así , además de que el “novísimo” Sistema Procesal Penal en su Carta Normativa la recoge.
En primer lugar, he de señalar que el estado actual de la “Teoría de la prueba ilícita” se enmarca dentro de la dogmática procesal una implicancia generalizada de “constitucionalidad” (fundamentalidad); donde será relevante para la solución de los supuestos de prueba ilícita partir de una interpretación de nuestro textos constitucionales. Esto debido a la relación existente de los derechos fundamentales involucrados, entre ellos podemos señalar : el derecho a la inviolabilidad del domicilio, secreto de las comunicaciones, al no sometimiento de torturas o malos tratos, al debido proceso – entre otros que la doctrina enmarca - ; pero, debemos señalar que también existen bienes jurídicos que la constitución también protege; conllevando para una adecuada solución la utilización del principio constitucional de proporcionalidad para realizar una correcta interpretación constitucional, que los jueces y tribunales tendrán que realizar. Para ello partimos de tres ideas básicas: La posición preferente que ocupan los derechos fundamentales en un Estado Democrático de Derecho, el carácter no absoluto de los derechos fundamentales, la relevancia constitucional del principio de proporcionalidad en la realización de fines constitucionales legítimos; dando cabida a una interpretación constitucional de la regla general de exclusión, mediante la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal.
No somos de la opinión, de quienes afirman que en la actualidad asistamos a la relativización de la prueba ilícita, creemos más bien que la regla de exclusión se encuentra generalizada en la doctrina procesal penal sólo que es necesario tener en cuenta para la solución ad causum de los supuestos de prueba ilícita la dogmática de los derechos fundamentales y principios constitucionales legítimos, y no realizar una interpretación meramente formalista de la regla general de exclusión, sin tener en cuenta que, en supuestos donde interpretar formalmente y automáticamente la regla general de exclusión se estaría dejando de lado valores, principios, bienes que en un “Estado de Derecho” también son amparables siempre y cuando no se menoscaben ni “aniquilen” los derechos que todo ciudadano – aunque haya delinquido – le son reconocidos y deben garantizarse sus eficacia; pero estos deberán ser armonizados con los derechos de los demás ciudadanos, de los fines constitucionales, y valores plasmados en nuestra Constitución Política.
Acorde con la lógica a exponer en el presente trabajo, se debe tener en cuenta la opinión del profesor español - Asencio Mellado - que señala esa tensión , que siempre se manifiesta en situaciones particulares que requieren respuestas concretas, debe , consecuentemente , resolverse atendiendo a una justa proporción que atienda, además de los intereses puestos en juego en el caso, al fundamento mismo de la prueba ilícita, que no es ni puede ser una regla de aplicación mecánica o formal desprovista del sentido finalista y que, por tanto, no puede instituirse en un simple mecanismo que, llevado en ciertos casos y situaciones a extremos rigurosos, sirva para asegurar la impunidad de algunos sujetos cuya posición en el Estado es inminentemente privilegiada
II. Prueba Ilícita
Se señala que en la Teoría de la prueba ilícita está siempre latente el conflicto entre la averiguación de la verdad y la defensa de los derechos ,resaltando la opinión del maestro Beling, que en su célebre Tratado: “Las prohibiciones probatorias como límites de la averiguación de la verdad”, señaló que la verdad no se puede conseguir en el proceso penal bajo cualquier costo; al respecto ,GÖSSEL acota que la problemática de la prohibición de la prueba no es un mero problema jurídico procesal – penal, sino que antes bien constituye una cuestión general de las relaciones entre el Estado y el ciudadano ; las opiniones antes descritas son correctas pero para los fines de este trabajo deberán ser analizadas bajo otra perspectiva que sirva realizar una correcta interpretación constitucional de la prueba considerada ilícita.
2.1. Concepto
Se debe entender por prueba ilícita aquella que es obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable; como se induce de lo expresado - desde ésta concepción - cualquier infracción procesal (prueba irregular) tendrá otra consecuencia jurídica, se podría hablar de nulidad o subsanación, dependiendo de la gravedad de la infracción procesal., es por ello, la razón de éste trabajo que trata de traer a la discusión de que es de todo válido en el proceso penal restringir “derechos fundamentales” (grado válido de intervención) pero no se puede vulnerar o violentar a éstos (grado inconstitucional de intervención), en éste último supuesto estaríamos en los casos de “prueba ilícita” , en los otros - según el caso - se trataría de “prueba ilegal”, “prueba irregular” entre otros adjetivos que puedan recibir en la doctrina.
2.2. Efectos de la Prueba ilícita
¿Qué sucede cuando en una investigación policial se infringen derechos fundamentales? Así, por ejemplo, agentes policiales torturan a B, para que declare donde está el cuerpo de X -que ha asesinado-; posteriormente, B declara -coaccionado -el lugar donde se encuentra el cuerpo de X, de estos hechos los agentes policiales consiguen una autorización judicial que posibilita el allanamiento de la casa de B, hallando el cuerpo de x; y demás evidencias incriminatorias. ¿Nulidad o inutilizabilidad de estas fuentes de prueba o medios de prueba (cuando se incorporen el proceso)? o ¿efectos reflejos de la prueba obtenida ilícitamente? son interrogantes válidas, que brevemente, desarrollamos a continuación.
2.2.1 Regla de Exclusión
La opinión doctrinal mayoritaria y jurisprudencial; estiman en palabras de los profesores - Díaz y Martín - que del análisis de la garantía, tanto a nivel de constitucionalidad como de legalidad, queda clara su fundamento constitucional: la exclusión de la prueba que se ha obtenido gracias a la lesión directa o indirecta de un derecho fundamental es un imperativo de la propia naturaleza de los derechos fundamentales e integra el contenido de un derecho fundamental de naturaleza procesal; por lo tanto, se negará por completo valor probatorio a la prueba en cuestión, de suerte que en algún sector doctrinario se dice que la sanción procesal es la inutilización del resultado probatorio. En nuestro ejemplo, anteriormente mencionado, los elementos probatorios que se obtengan mediante tortura a B serán inutilizables en el proceso penal.
2.2.2 Efectos reflejos de la Prueba ilícita
¿Qué sucede cuando se obtienen otras pruebas que son lícitas per se, pero se derivan o tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella “prueba ilícita”? La doctrina esta de acuerdo de no dotarle de eficacia a estas pruebas, así, Miranda Estrampes -opina- que la prohibición de valoración debe alcanzar no sólo a la prueba obtenida ilícitamente sino también a todas aquellas pruebas que aun obtenidas o practicadas de forma lícita tengan su origen en la primera, esto sería una manifestación en el proceso penal de la doctrina norteamericana de los frutos del árbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine). En nuestro ejemplo, los elementos de prueba encontrados en el lugar señalado por “B” en declaración – sometida a torturas – serán “inutilizables” en el proceso penal; por los fundamentos anteriormente expuestos.
III. El principio constitucional de proporcionalidad
Dentro de un Estado Democrático de Derecho, los “bienes, valores, principios, derechos y libertades” se encuentran interrelacionados y deberán ser armonizados, entre sí, desde una interpretación constitucional correcta; desde esta perspectiva el principio constitucional de proporcionalidad resulta siendo un instrumento válido entre las relaciones entre el Estado y el ciudadano como interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos.
3.1. Concepto y aspectos Generales
El principio constitucional de proporcionalidad, se le conoce también como test de proporcionalidad o test de razonabilidad este principio - como señala - Bernal Pulido es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional , y que debería ser - a nuestra opinión – aplicada por los tribunales y jueces ordinarios, ya que, es un instrumento jurídico válido en un Estado Democrático de Derecho, donde se ponderan valores, principios, bienes y derechos teniendo como premisa fines constitucionales legítimos.
Bernal Pulido, además, acota que este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales (el subrayado es nuestro); por eso, creemos válido la aplicación de este principio como “criterio de interpretación” en los supuestos problemáticos que se presentan en la teoría de la prueba ilícita.
3.2. Fundamento Constitucional
Según una moderna doctrina constitucional el fundamento de este principio de proporcionalidad radica en lo siguiente:
• El carácter jurídico de los derechos fundamentales
Bernal Pulido, expone - siguiendo a su maestro Robert Alexy - que la fundamentación más sólida del principio de proporcionalidad es aquello según la cual, debe considerarse como un concepto implicado por el carácter jurídico de los derechos fundamentales (…) Según esta fundamentación, los sub-principios de la proporcionalidad son el correlato del carácter jurídico de mandatos de optimización de las normas iusfundamentales de principio; por lo tanto, lo desproporcionado, vulnera el contenido esencial de los derechos, y de la dignidad de la persona humana.
• En el principio del Estado de Derecho
Cianciardo, acota que la fórmula estándar utilizada expresa en la Republica Federal de Alemania el principio de proporcionalidad tiene rango constitucional. Se deriva del principio del estado de derecho, en razón de la esencia misma de los derechos fundamentales que como expresión de la libertad general de los ciudadanos frente al Estado, no pueden ser limitados por el Poder público más allá de lo que sea imprescindible para la protección de los intereses públicos.
• Principio de Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos Desde su aparición el principio de proporcionalidad se le ha vinculado con el principio de interdicción de exceso que prohíbe el uso arbitrario del poder frente al ciudadano (en nuestro caso el ius puniendi); Cianciardo - expone - que arbitrariedad e irrazonabilidad garantiza el cumplimiento efectivo de la prohibición de arbitrariedad. Nuestro Tribunal Constitucional, al respecto, señala que el principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos a restringir derechos.
3.3. Estructura del principio constitucional de proporcionalidad
En tanto que el principio constitucional de proporcionalidad se legítima en la interpretación constitucional, este principio “aparece como un conjunto articulado de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos sub-principios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. A continuación, brevemente, explicaremos estos sub-principios:
a) Sub-principio de idoneidad o de adecuación.
De acuerdo con este, toda restricción en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este sub-principio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. El profesor Castillo Cordova a explicar este sub-principio acota que el juicio de idoneidad tiene una doble exigencia. En primer lugar requiere que la medida o acto de de limitación del derecho constitucional tenga un fin constitucionalmente permitido y socialmente relevante; y en segundo lugar exige que la medida en sí misma sea adecuada para el logro de ese fin. Debe tenerse siempre en cuenta que lo que exige este primer juicio o sub-principio de idoneidad es que la medida elegida como medio para alcanzar el fin no resulte desde todo punto de vista absolutamente incapaz para conseguir la finalidad que se persigue
b) Sub-principio de necesidad.
Significa que para una restricción en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles; y en lo cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental. Es decir, lo que se busca con este filtro constitucional es que de todas las medidas restrictivas que sirvan para fomentar el fin constitucional se prefiera la menos grave, sólo la medida que resulte siendo la necesaria para el cumplimiento del fin constitucional, y, que resulte menos gravosa en grado de intervención del derecho fundamental.
c) Sub-principio de proporcionalidad strictu sensu.
Según el cual, para que una restricción en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación de derecho fundamental. Como sugiere Alexy, para llevar a cabo esta comparación puede utilizarse una escala triádica, en la que las dos variables a comparar: la intervención en la libertad o en el derecho y la protección del bien jurídico, pueden verse afectados- restringido el primero y realizado el segundo – en una medida leve, media o intensa. De este modo, sería ilegítimo que la libertad o el derecho de defensa fuera restringido en una medida intensa y que la restricción se justificara con un favorecimiento apenas leve o medio del derecho de protección. Tampoco estaría justificada una restricción media que fuese correlativa a una protección leve
IV. Aplicación del principio constitucional de proporcionalidad en un “caso difícil”: Prueba ilícita.
Debemos señalar que la aplicación de este principio en el Sistema Penal no es algo novedoso; pero se ha aplicado con distintos matices, también un sector doctrinario lo ha ido aplicando en el caso de prueba ilícita de forma casi uniforme; sin embargo, no se ha aplicado como un criterio de interpretación que nos sirva “ponderar” bienes jurídicos constitucionales, derechos fundamentales, libertades, valores, principios en el caso concreto, todo esto desde una interpretación unitaria de la Constitución.
4.1. Ámbito de aplicación
Existen supuestos en que la teoría de la prueba ilícita resulta extrema, dando cabida, a supuestos de Impunidad que per se son muy graves. Todo esto desde una interpretación inadecuada del fin del proceso penal: verdad material. ¿Cuál es el contenido jurídico de la verdad material? El concepto, en sí, tiene varias aristas, siendo así, privilegiar a la verdad material en vez de la “eficacia de los derechos fundamentales”, sería un “estrés hermenéutico”, es decir, conseguir la verdad a cualquier “precio” en el proceso penal está proscrito en el ordenamiento jurídico.
Desde la perspectiva - que aquí se aboga - la aplicación del test de proporcionalidad se puede aplicar en todos aquéllos supuestos donde se encuentre en conflicto derechos fundamentales, y demás valores constitucionales que exijan la realización de fines constitucionales legítimos; en particular , debería ser aplicable el principio de proporcionalidad constitucional, dada “la gravedad del hecho delictivo”, “la dañosidad social” y “naturaleza jurídica del delito”.
De lo anteriormente mencionado, ¿podría alguien negar que la impunidad de estos delitos no son graves para la convivencia pacifica y social de la comunidad? A veces no se condenan estos delitos por simple formalismos que no pertenecen al núcleo constitucionalmente protegido de los derechos en juego en la problemática de la ilicitud probatoria.
Sobre lo acotado, es necesario puntualizar la opinión de Teodoro Ríos Un factor de esencial consideración es el resultado absurdo, irrazonable e irracional al que puede conducir la aplicación automática de la regla de exclusión y la doctrina del fruto del árbol envenenado. En una pequeña ciudad y durante el lapso de dos años estuvieron desapareciendo numerosos niños sin encontrarse explicación alguna. Una noche un extravagante y solitario aristócrata caminaba ebrio por las calles y sostuvo un incidente con un policía contumaz a las influencias del rico personaje. Al proferirle una leve cachetada en la comisaría, el sujeto tuvo una crisis de llanto y confesó que, después de violar a los niños los descuartizaba y enterraba en los fondos de su mansión ubicada en el barrio distinguido de la localidad. Sin pedir orden judicial de allanamiento, y con todo el pueblo alrededor, el policía excavó en el lugar y así se produjo el hallazgo de los restos de las criaturas ultrajadas. ¿puede un tribunal judicial, con fundamento en la doctrina del fruto del árbol envenenado, decidir la inaprovechabilidad de la prueba derivada de la infracción a la obligación de autoincriminarse -coacción en su declaración-, a la garantía de la inviolabilidad del domicilio y del debido proceso, y disponer en consecuencia la libertad del maniático sexual? ¿O la prohibición de valoración conducirá al apartamiento de la justicia institucionalizada, al desborde de la venganza privada y a la degradación de valores constitucionales de mayor rango en el caso? (los subrayados son nuestros).
¿Qué fines constitucionales legítimos serían validos para la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal? ¿Cómo se aplicaría el principio constitucional de proporcionalidad en los supuestos antes mencionado? ¿Existirán límites a estas restricciones? A continuación, brevemente daremos respuestas a éstas interrogantes.
4.2. Fundamento
En el actual desarrollo de Estado Democrático de Derecho, resulta innegable pensar que existen derechos fundamentales que sean absolutos, también que no se pueda intervenir en la esfera de estos derechos fundamentales, para la realización de fines constitucionales legítimos.
a) El carácter no absoluto de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales no tienen un carácter absoluto pero sí un contenido esencial, esta relativización de los derechos fundamentales deberán ser interpretada siempre desde la óptica de los principios pro - hominen y pro - libertatis de los Derecho humanos, esto debido a la posición preferencial que ocupan los derechos fundamentales en el Estado de Derecho Moderno, las restricciones a estos derechos deberán ser proporcionales, razonadas y adecuadamente ponderadas desde una interpretación unitaria de la constitución. En el Perú, el Tribunal Constitucional se adhiere a este postura , pero señala la siguiente apreciación - de toda correcta - Como en diversas ocasiones ha tenido oportunidad de recordar este tribunal, si bien el Estado constitucional de Derecho no hay derechos absolutos, pues con poquísimas excepciones, todos ellos son susceptibles de ser regulados y limitados; sin embargo, ello no autoriza a que el legislador lo pueda vaciar de contenido, suprimir o disminuirlos (…)
b) Fines constitucionales relevantes:
Entre los fines constitucionales relevantes para la restricción de los derechos fundamentales - entre muchos- se podrían mencionar a los siguientes: interés social, interés público en la persecución del delito, interés general o bienestar general”, convivencia pacífica en sociedad , seguridad jurídica; se estima conveniente, para aplicar, éste principio constitucional de proporcionalidad, la determinación del contenido de estos bienes jurídicos constitucionales, ya que, sino se estaría retrocediendo en aras de la seguridad jurídica o interés social a grados involucionados del Estado , por lo tanto, la interpretación constitucional que abogamos se deberá de realizar bajo 3 presupuestos:
- Posición preferencial que ocupan los derechos fundamentales
- En un Estado Democrático de Derecho.
- Que exista la determinación o un grado de determinación de los bienes jurídicos constitucionales; o en todo caso, de los fines constitucionales. De lo último mencionado, será labor de los tribunales constitucionales.
4.3. ¿Excepción a la regla general de exclusión?
Creemos que la posición mantenida no constituye una excepción a la regla general de exclusión, sino más bien un criterio de interpretación válido, que parte de una adecuada interpretación unitaria de la constitución, y que no se basan en una posición individualista de los derechos fundamentales sino se trata de armonizarlos con otros principios, valores, y bienes constitucionales legítimos. Por eso, utilizamos el principio constitucional de proporcionalidad como criterio de interpretación válido en un Estado democrático de Derecho, donde permite ponderar adecuadamente fines constitucionales y derechos fundamentales.
Sabemos que no es una labor fácil, pero será necesaria para “des-dogmatizar” la teoría de la prueba ilícita que en aras de la protección de los derechos fundamentales se llega al extremo de impunidad, eso nos preocupa en especial en delitos tan graves – ya mencionados – que aquejan a nuestros países ; pero tampoco podemos ir al polo opuesto a una “absoluta arbitrariedad” de los poderes públicos que sería manifestación de un Estado Totalitario que niega “la eficacia de los derechos fundamentales”. De todo lo expuesto hasta acá, se induce, que abogamos por una posición intermedia que no niega la relevancia jurídica de las reglas de exclusión, pero tampoco la “dogmatizamos”; debiéndose aplicar el test de proporcionalidad a la medida restrictiva, teniendo que ser ésta: idónea, útil, y ponderada (según los sub-principios señalados)
4.4. Límites
Aparte de los límites inmanentes que encontramos en la aplicación del principio constitucional de proporcionalidad (reserva de ley en la restricción de los derechos fundamentales; grado de determinación de los bienes jurídicos constitucionales a ponderar; superación de los 3 sub-principios de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y proporcionalidad strictu sensu; posición preferente de los derechos fundamentales); podríamos señalar otros límites extrínsecos que guarda una gran relación con lo sostenido acá :
- Que el grado de intervención que se realicen a los derechos fundamentales sean suficientes para no vulnerarlos. Por eso, se señala que las intervenciones pueden ser dos intensidades: restricción y vulneración, la última intervención es la que no admitimos, y la restricción deberá ser tal que no vulnere el contenido esencial o contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, según el caso concreto
- Respeto a la dignidad de la persona humana o derecho a la libre personalidad.
- Que la prueba obtenida, no sea la única a actuar en el proceso penal; por eso, para condenar será necesaria de una suficiente actividad probatoria.
- Respeto al derecho-principio de igualdad que deberá ser entendido de la siguiente manera: “la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable”.
V. Perspectivas.
Desde la posición asumida en el presente trabajo, es importante partir de lo que debemos entender por contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales .El principio más importante (como ya se explicó) para delimitar el contenido esencial o no de un derecho resultaría siendo el de proporcionalidad .
Es relevante, que en el Nuevo Sistema Procesal Penal se regule la legitimidad de prueba en el artículo VIII del Título Prelimar, y su no valoración en el art.159.
El artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004 nos servirá para interpretar la regla general de exclusión y la aplicación del principio constitucional de proporcionalidad.
Dicho artículo señala:
ART. VIII. Legitimidad de la prueba.
“(…) Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
(…) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (…)” ([el subrayado es nuestro).
ARTÍCULO 159º Utilización de la prueba.-
“(…) El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (…)”. (el subrayado es nuestro).
Partiendo entonces que “la garantía de inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida” se encuentra consolidada en un nivel doctrinal, e incluso jurisprudencial, se deberá aplicar la regla general de exclusión no de una manera automática ni formal, sino buscar la armonización de valores constitucionales, bienes constitucionales, principios, y derechos fundamentales en el caso concreto, superando los problemas de “pruebas irregulares” que no son “pruebas ilícitas”, según lo sostenido acá.
Es muy importante partir de una interpretación desde nuestros textos constitucionales, para poder aplicar adecuadamente la “regla general de exclusión” no dogmatizando los derechos, pero tampoco relativizándolos al extremo de vulnerarlos, es por eso, que una Interpretación aplicando el “principio de constitucional de proporcionalidad” nos parece la más correcta.
VI. Reflexiones Finales
Es innegable que el tema de la teoría de la prueba ilícita es muy discutible (pero muy apasionante), hemos tratado de esbozar un marco muy general en cuanto a la posible aplicación del principio constitucional de proporcionalidad a supuestos de prueba ilícita; por lo tanto, estamos en deuda en cuanto a su concretización.
Esta aplicación deberá partir, de que en un Estado Democrático de Derecho, los derechos fundamentales ocupan una posición preferencial; pero, a su vez que no existen derechos fundamentales que sean absolutos; por lo tanto, podrán restringirse su ejercicio y eficacia de éstos, mas nunca deberán ser vaceados en su contenido esencial.
Existen fines constitucionales legítimos (por ejemplo: interés público, convivencia pacífica o el deber del Estado de proteger la seguridad y los derechos de la sociedad, como se positiviza en el artículo 44 de nuestra Constitución) que posibilitarían la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal.
Para evitar la arbitrariedad de los poderes públicos en la restricción de estos derechos fundamentales, se tendrá que aplicar el principio constitucionalidad de proporcionalidad como criterio de interpretación válido en un Estado Democrático de Derecho.
Nuestra apreciación se centra en algunos delitos -ya mencionados- (por ejm: Delito de terrorismo, Narcotráfico), ya que, prima facie, la aplicación del “principio de proporcionalidad” sería exitosa, pero dependerá del “caso concreto”, y de la labor eficiente de nuestros jueces y tribunales para realizar una “interpretación correcta”.
Esta apreciación, no se sustenta, en el conflicto de “garantismo” vs. “impunidad” ni mucho menos la búsqueda de la verdad material a cualquier costo. Sino que tomando de base la regla general de exclusión, tratamos de realizar una interpretación unitaria de la Constitución, relevando fines constitucionales legítimos.
Sabemos que esta solución no es fácil, pero deberá de tomarse como instrumento válido de interpretación de la teoría de la prueba ilícita, ésta “interpretación” deberá de tener en cuenta los límites intrínsecos y extrínsecos, ya antes enunciados.
Por último, que buena oportunidad orientar de manera interpretativa a la regla general de exclusión en una Reforma Procesal Penal que nos ha tocado vivir, donde se busca cambiar de mentalidad, de acciones y ya no sufrir en el “ritualismo” que nos deja (“y espero que nos deje para siempre”) un “Sistema Inquisitivo”; si bien existen soluciones foráneas en cuanto al ámbito de aplicación de la “garantía de inadmisión de prueba ilícitamente obtenida” (en especial en Estados Unidos , Alemania, y España ) podemos realizar nuestra propia interpretaciones, a nuestra opinión, la que se esboza acá es sólo una de la muchas posibles teniendo en cuenta “el clearing de los valores constitucionales”.
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