viernes, 26 de agosto de 2016

CONSIDERACIONES RESPECTO AL ARTICULO X DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL PENAL

ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO AL ARTICULO X DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL PENAL

Artículo X:
“Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”.
Breve aproximación histórica
En primer lugar es necesario hacer una aproximación histórica con la finalidad de establecer en qué momento aparecen y toman importancia los llamados títulos preliminares en los sistemas de codificación modernos.
El concepto de Título Preliminar como lo conocemos surge por primera vez con el Código Civil francés de 1804, llamado también Código Napoleónico.
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Este Título Preliminar[1] que constaba de tan solo seis artículos, en palabras del doctor Carlos Ramos Núñez[2]“acababa con el particularismo o pluralismo jurídico existente en Francia hasta entonces, sentándose las bases de un Derecho primordialmente positivo de base legislativa, que, desde la perspectiva del codificador, garantizaba los derechos de los ciudadanos, hacía previsible el cumplimiento de las normas y aseguraba la subsistencia del orden social.”
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Su importancia es vital, establece el marco alrededor del cual se va a desarrollar, con eficacia, el resto del ordenamiento en proceso de codificación en ese entonces; en aquel momento por cierto, fundamentalmente civil, sentando las bases para la imposición del nuevo sistema normativo.
En nuestro sistema normativo y consecuencia del fenómeno de recepción en Latinoamérica del movimiento jurídico europeo de fines del siglo XVII y específicamente del Código Napoleónico, se trasladan las técnicas legislativas sin mayor modificación y también las estructuras de los cuerpos legales, así nuestro Código Civil de 1853 ya contaba con un Título Preliminar al igual que el francés y observaba exactamente el mismo plan: Título Preliminar (de las leyes en general) 1. De las personas y sus derechos; 2. De las cosas: del modo de adquirirlas, y de los derechos que las personas tienen sobre ellos; y  3. De las obligaciones y contratos.[3]
No sería justo decir que el indicado Código Civil fue una copia del francés, si bien se inspira fundamentalmente en él, también recoge instituciones de derecho castellano, canónico e indiano.[4] Sí fue una copia casi literal, en cambio, el articulado del Título Preliminar.[5]
La estructura del Código Civil de 1936 varía como consecuencia de la influencia del Código Alemán de 1900, contiene un Título Preliminar conformado por normas generales comunes a todo el derecho y normas de Derecho Internacional Privado; así tenía: Libro Primero: Del derecho de las personas; Libro Segundo: Del derecho de familia; Libro tercero: Del derecho de sucesión; Libro Cuarto: De los derechos reales; Libro Quinto: Del derecho de las obligaciones.
De la misma manera el vigente Código Civil de 1984 también contiene un Título Preliminar pero ya no tan extenso como el del Código de 1936. Se reduce a diez artículos y que son con muy pocas modificaciones los que tenemos ahora.
Siguiendo ese modelo otros cuerpos normativos se han alineado en la tendencia de tener un Título Preliminar, entre ellos y más notorios el Código Procesal Civil, el Código Procesal Constitucional y nuestro vigente Código Procesal Penal.
Una cuestión de vital importancia es comprender la jerarquía que se le asigna a las normas de los títulos preliminares de los diversos cuerpos normativos que contienen uno. Al respecto señala Marcial Rubio Correa con acierto que les corresponde un espacio intermedio entre la Constitución y el resto de la legislación,[6] agrega Rubio que el sustento de dicha afirmación se encuentra en la raíz histórica: tanto las constituciones como los código civiles de corriente europea continental son coetáneos[7], las constituciones a nivel teórico doctrinario, desde antes, ya habían ganado su lugar preponderante en el ordenamiento jurídico y los códigos civiles se había erigido como los cuerpos normativos más importantes para la consolidación de los estados nación. Siendo así, el Código Civil  gozaba de una posición privilegiada respecto a otras normas y códigos. Esto derivó en la necesidad de exponer normas de utilidad general en su parte inicial, incluso normas de derecho público pese a la evidente naturaleza de derecho privado del ordenamiento civil. Estas normas contienen directrices que otorgan al sistema un conjunto de instituciones que integran en primer orden el derecho privado, pero de una manera más amplia el total del ordenamiento jurídico.[8] Luego, como señala nuevamente Rubio[9] “Históricamente, pues, puede sostenerse que la vecindad histórica de Constituciones y códigos civiles ha llevado a que el título preliminar de estos últimos, se considere un conjunto normativo no primariamente concerniente al Derecho Civil, ni siquiera al Derecho Privado, si no al sistema jurídico en su conjunto.”
Este fenómeno se repite evidentemente en el Título Preliminar del Código Procesal Penal, por cierto con aspiraciones menores, pues no pretende ser una norma que regule el ordenamiento procesal general, si no servir de criterio elemental de interpretación de las normas contenidas en el propio Código. En otras palabras el Título Preliminar se erige en una lista de principios de Derecho Procesal Penal que deben ser observados al momento de existir dudas respecto al sentido de determinada norma procesal de carácter particular frente al caso concreto.
Nuestros códigos procedimentales anteriores, tanto el de procedimientos penales de 1940 como el procesal de 1991, ambos tenían Título Preliminar, en el caso del Código de 1940 estos eran ciertamente más genéricos y enunciativos, llegando incluso a contener normas propias del procedimiento, competencias e instancias. En el de 1991 que nunca llegó a entrar en vigencia completa, tiene un Título Preliminar en ciertos aspecto similar al del actual, sin embargo las normas de dicho título nunca cobraron vigencia, dicho sea de paso, en dicho Título Preliminar no existía norma similar al artículo X en análisis.
El artículo X en estudio es la norma que materializa finalmente lo que se había afirmado doctrinariamente a lo largo de los años: Las normas del Título Preliminar son efectivamente de un rango jerárquico superior al de la propia ley; dado que ninguna norma especial puede ser del mismo rango que la Constitución (ni mucho menos por encima de ella), entonces queda claro que su estatus es ciertamente intermedio, por debajo de la Constitución y por encima de la Ley procesal penal.
La finalidad del artículo X
El artículo X por sí mismo no regula procedimiento alguno. Es más bien una regla de interpretación. Como se sabe los criterios de interpretación de norma clásicos están referidos a la jerarquía y especialidad de normas, así como su temporalidad. Esto permite resolver antinomias. En un breve y superficial resumen: Cuando existen dos normas que se contradicen, la primera regla es aplicar la de rango superior sobre la de rango inferior. La ley siempre está sobre el reglamento, incluso cuando el reglamento resulte ser (como casi siempre sucede) posterior. Luego si se trata de la misma jerarquía se prefiere la más reciente sobre la más antigua. Cuando ambas normas han entrado en vigor en la misma fecha, deberá escogerse la norma especial sobre la de carácter general.
Para el lego en derecho (que ignorase el devenir histórico de los Títulos Preliminares y su interpretación doctrinaria que hemos expuesto en la primera parte de este trabajo) podría parecer que el Título Preliminar al tener aparentemente el mismo rango que el cuerpo del Código Procesal Penal y al haber sido promulgados en la misma fecha, en caso de una antinomia entre una norma especial contenida en él y alguna del Título Preliminar, debería entonces preferirse la especial. La existencia del artículo X elimina contundentemente esta posibilidad incluso para el lego.
Supuestos de antinomias
La Sala Penal de la Corte Suprema de la República ha invocado en diversas ocasiones distintos artículos del Título Preliminar del Código Procesal Penal, así por ejemplo en el fundamento 07 de la Casación 03-2007-Huaura sobre suficiencia probatoria; en el fundamento 01 de la Casación 10-2007-Trujillo sobre presunción de inocencia, fundamento sexto de la Casación 11-2007-La Libertad sobre libertad de imposición de la pena dentro de los límites establecidos por el tipo penal; fundamentos 05, 09 y 13 de la Casación 14-2009- La Libertad sobre presunción de inocencia, defensa procesal y principio de lesividad respectivamente; fundamento 03 de la Casación 62-2009-Tacna sobre imputación suficiente y acusación alternativa; y otras casaciones similares. De hecho de la lectura de las casaciones antes referidas puestas como ejemplo se puede apreciar que el Título Preliminar no se invoca en estricto para resolver una antinomia, sino solamente como parte del marco normativo de la resolución. Caso distinto es el del fundamento 02 de la casación 79-2009-Piura, sobre control de ejecución de la pena en sede judicial, donde sí se usa la norma del Título Preliminar para resolver la cuestión de fondo, es decir en el sentido estricto del artículo X, como fundamento de interpretaciónEn efecto, una resolución compleja y emblemática no requiere necesariamente recurrir al Título Preliminar si las antinomias no tienen que ver con cuestiones procesales como en la casación 49-2011-La Libertad, sobre reconducción del tipo penal del artículo 173, §3 al artículo 170 del Código Penal, lo que demuestra que no se requiere invocar normas de los Títulos Preliminares (incluyendo el del Código Penal o de los Códigos Civil y Procesal Civil) en todos los casos, ya que no todas las antinomias necesitan resolverse a ese nivel.
Título Preliminar: ¿Principios o normas?
A pesar de que el artículo X del Título Preliminar establece claramente que las normas contenidas en él tienen prevalencia respecto a aquellas contenidas en el código, en el diario devenir y uso práctico se usa el término principio. No es raro – y no es que esté mal – escuchar en audiencias públicas que los sujetos procesales invocan los principios del Título Preliminar. Quizás lo más apropiado y completo sea decir que existen principios de derecho procesal penal que han sido recogidos en las normas del Título Preliminar. El tratadista Juan Espinoza Espinoza hace una interesante distinción entre principios generales del derecho y principios o más bien reglas del derecho, propiamente dichos[10]. Señala que afirmar la existencia de principios generales cuando se habla de un área del derecho, implícitamente sugiere la idea de que existen (como de hecho sucede en cada área) principios particulares y que estos a su vez son distintos y excluyentes de  los generales. Se podría afirmar entonces por ejemplo (y equivocadamente por cierto) que el proceso penal se rige por los principios particulares del derecho procesal penal, y que además tiene principios generales. Esto último es un imposible. Como fácilmente se puede comprender, los principios de una parte no pueden ser aplicables al todo. Solo es posible que los principios del todo sean aplicables a las partes. Luego sería erróneo afirmar que el derecho procesal penal tiene principios generales. Lo que sí tiene, sin duda alguna, son principios especiales propios de su naturaleza y que además se puede apoyar, en caso de ser necesario, en los principios generales de todo el sistema jurídico.
Espinoza[11] señala también que los principios asumen básicamente las siguientes funciones:
a)      Función integradora, en el sentido de ser instrumento técnico para colmar lagunas normativas;
b)      Función interpretativa, por cuanto ofrecen al intérprete el modo de subsumir el tipo legal en un enunciado amplio;
c)      Función delimitadora, debido a que ponen marco a las competencias legislativas, estatales y negociales; y
d)     Función de fundamento, ya que ofrecen los valores sobre los cuales se sostiene todo el ordenamiento jurídico.
Siendo por tanto principios integradores, interpretativos, delimitadores y de fundamento, su necesidad e importancia son evidentes, pero sin embargo su capacidad vinculadora no lo es. El juez no se ve obligado a observar un principio (aunque parezca contraproducente) en la medida que este no esté recogido en la norma escrita. En palabras de Espinoza:“Para concluir este punto, los principios del derecho no tienen carácter obligatorio per se ni constituyen procesos de positivización de las normas jurídica; pero, al ser modelos crípticos, ofrecen pautas para para una aplicación, si se nos permite la expresión, más justa del derecho, en caso de existencia de dispositivos defectuosos o deficientes, o también para interpretarlos. Recién al ser declarados por el órgano competente tienen carácter de obligatorio. Los principios del derecho son modelos de carácter críptico o sumario, que dotan de contenido a los enunciados jurídicos.” [12]
Nótese la crucial importancia de lo señalado por Espinoza, cuando los principios se encuentran aún en desarrollo, son mencionados y estudiados por tratadistas, recogidos por juristas e incorporados por jueces en sus resoluciones, resultan ser todavía elementos de interpretación, guías, líneas de pensamiento, pero no resultan vinculantes. Es a partir de su incorporación como normas (en este caso del Título Preliminar) que se convierten en vinculantes y obligatorios, aplicándose por tanto y en plenitud el principio de legalidad, y recién pueden ser invocados con toda claridad no solo por las partes, sino también por los jueces al momento de resolver.
Así nuestro código procesal ordena sin necesidad de mayor debate, darle preminencia sobre cualquier norma al principio de juez competente, principio de plazo razonable, de oralidad, publicidad y contradicción en juicio, de igualdad de armas, de recurrir en revisión a una segunda instancia y a ser indemnizado por el estado ante el error judicial, todos ellos contenidos en artículo I del Título Preliminar, solo por poner un ejemplo.
Si el principio está contenido en una de las normas del Título Preliminar, entonces resulta vinculante, caso contrario el dilema debe resolverse en estricta aplicación de las normas ordinarias, al respecto podemos analizar dos ejemplos:
a)      El principio de oralidad y publicidad en juicio.- El artículo 324 del Código Procesal Penal establece literalmente que “La investigación tiene carácter reservado. Solo podrán enterarse de su contenido las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos.” Sin embargo y pese a esta norma, las audiencias que se desarrollan en investigación preparatoria se hacen bajo la regla de publicidad. Se aplica esta regla desde la premisa que la referida publicidad legitima las decisiones judiciales al existir un control público por parte de la ciudadanía (público) que asiste a dichas audiencias. Si bien como buena práctica esto puede ser posible en algunos casos, se olvidan el principio de presunción de inocencia. Indirectamente casi siempre – y de manera directa en algunos casos – se presenta al investigado ante la opinión pública como el presunto responsable de los hechos materia de investigación, logrando que se configure el escarnio social sobre él, que es precisamente una de las situaciones que se quiere evitar con un sistema garantista. ¿No se vulnera entonces lo dispuesto por el artículo 324 del Código Procesal Penal con la publicidad de estas audiencias? Los que niegan esta vulneración se amparan en lo dispuesto en el inciso 2 del artículo I del Título Preliminar, principio de oralidad, que establece que “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme las normas de este Código.” Sin embargo nótese que la referencia está hecha en clara relación a la etapa de Juicio, distinta a la de Etapa Intermedia o a la de Investigación Preparatoria. No se puede pretender que la expresión Juicio abarque todo el proceso, pues el énfasis del Código es precisamente la creación de etapas diferenciadas y preclusivas. En ese orden de ideas y a la luz de lo expresado líneas arriba y del artículo X del Código Procesal Penal es obligatoria la publicidad en Juicio Oral, mas no en las audiencias de otras etapas del proceso.
b)      El principio de competencia para medidas limitativas de derechos.- El artículo 29 inciso 2 del Código Procesal Penal señala que “Compete a los Juzgados de la Investigación Preparatoria: Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la Investigación Preparatoria.” Sin embargo, y pese a ello, se presentan requerimiento de imposición o prolongación de prisión preventiva fuera de la investigación preparatoria y aún en juicio oral ante el Juez de la Investigación Preparatoria. El artículo I apartado 1 del Título Preliminar es vinculante en el sentido de que “La justicia penal […] se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.” Por tanto no sería posible para un Juez de la Investigación Preparatoria imponer, modificar o cesar una medida limitativa de derechos, como lo es la prisión preventiva en Juicio Oral. En Etapa Intermedia todavía existe la posibilidad de pronunciamiento por parte del referido Juez en mérito a lo dispuesto por el apartado 3 del artículo 353, que señala que “El Juez, si resulta necesario, de oficio o a pedido de parte formulado conforme a lo dispuesto por en el numeral 1 c) del artículo 350, se pronunciará sobre la procedencia o la subsistencia de medidas de coerción o su sustitución, disponiendo de ser el caso la libertad del imputado.” A lo dispuesto por el inciso 1 del artículo I antes señalado, se suma el principio contenido en el artículo V inciso 1 y particularmente el artículo VI del Título Preliminar que señala expresamente y de forma vinculante como ya hemos visto que: “Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley.” En conclusión, no existe norma que ampare la solicitud de imposición, cese o variación de la medida de prisión preventiva en juicio oral, o en etapa intermedia, en este último caso siempre que no se solicite en el periodo del traslado de la acusación. Se excluye de lo señalado, la libertad por exceso de carcelería, que es de competencia de cualquier Juez y en cualquier etapa sin excepción.
El profesor Rodríguez Hurtado, en su artículo “Principios de la reforma y el Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP)[13], señala que un ejemplo posible de la aplicación del artículo X del Título Preliminar, y precisamente a fin de ayudar a su comprensión. Este ejemplo plantea el hecho de que el artículo 370 del Código, al precisar la ubicación de las partes en la audiencia, señala que frente el juez penal deben ubicarse las partes de la siguiente manera: En el frente el acusado, a su derecha el fiscal y el abogado de la parte civil; y finalmente a su izquierda el defensor del acusado. Señala el autor que con esa distribución no existe variación alguna respecto a la ubicación en el modelo anterior y que en mérito al principio recogido por el Código de un juicio público, oral y contradictorio (o de tendencia adversativa como señala el autor), lo correcto tendría que ser que el acusado se siente al lado de su defensor a fin de mantener una comunicación plena y permanente con el acusado. Me permito discrepar con todo respeto con el profesor Rodríguez Hurtado. La norma del artículo 370 del Código Procesal Penal es precisa, no requiere mayor interpretación. La prevalencia de las normas del Título Preliminar consagrada en el artículo X es, como dicha norma establece, siempre que exista la necesidad de hacer una interpretación, la interpretación es necesaria cuando la norma es oscura, ambigua, imprecisa o cuando de su texto se percibe la existencia de un vacío o laguna respecto a un tema en particular. Se interpreta también, como ya se señaló, cuando existen antinomias. En el caso del artículo 370 ¿Cuál sería el elemento a interpretar más allá de lo precisado por la referida norma? Tal vez queda a la interpretación si el escritorio donde se ubican, tanto el fiscal y como el actor civil, debe estar enfrentado al del defensor, o si ambos escritorios deben enfrentar al estrado del Juez; pero respecto a la ubicación del acusado no existe duda alguna. Sí es cierto que debe facilitar la comunicación del defensor con su patrocinado en todo momento, para lo cual se pueden tomar las medidas correspondientes, como por ejemplo interrumpir la audiencia brevemente para que estos conferencien; pero respecto a la ubicación del procesado la norma no requiere mayores especulaciones.
Similar problema surgió (y todavía existe en algunos distritos judiciales) respecto al proceso especial de Terminación Anticipada en Etapa Intermedia. El artículo 468 del Código Procesal Penal es claro, la Terminación Anticipada procede por una sola vez hasta antes de formularse la acusación fiscal. Se ha venido interpretando primero que la Terminación Anticipada es un Principio de Oportunidad, cosa abiertamente insostenible, pues el principio de oportunidad tiene requisitos y exigencias que no tiene la Terminación Anticipada y por tanto, como mecanismos de terminación temprana, la Terminación Anticipada es más amplia que el Principio de Oportunidad, por tanto no puede existir esa relación de género a especie (dónde el Principio de Oportunidad sería el género) que algunos autores invocan.
Luego se procuró defender la errada aplicación sosteniendo que la acusación se formula en realidad en la audiencia, por tanto el escrito que la contiene no es una acusación propiamente dicha, ello en mérito al principio de oralidad que contiene el Título Preliminar (que como ya dijimos es un principio exigible sólo en juicio oral).  Se acudió también al principio de eficiencia, que por cierto no está regulado taxativamente en el Título Preliminar, que si bien puede ser un principio inherente a un proceso de corte adversarial, como ya analizamos, no resulta vinculante en tanto no se encuentra expresamente  recogido. Siendo este el panorama, se tiene que el artículo 468 del Código Procesal Penal no requiere interpretación, señala una oportunidad clara para la Terminación Anticipada, esta es hasta antes de formulada la acusación (la escrita, puesto que la Etapa Intermedia es mixta, escritural y oral). A ello se agrega que los llamados principios de eficacia o eficiencia no han sido recogidos normativamente por el Título Preliminar y por tanto no son vinculantes y finalmente, ha quedado claro que el proceso especial de la Terminación Anticipada no es de ninguna manera una sub especie del Principio de Oportunidad regulado por el artículo 2 del Código Procesal Penal. Sobre estos puntos y en el mismo sentido se ha pronunciado también claramente el Acuerdo Plenario 05-2009/CJ-116 de la Corte Suprema de la República.
Se ha graficado entonces, cómo en ocasiones se interpreta extensivamente el Título Preliminar y en otras se ignora su contenido normativo y prevalente. Resulta evidente que esto es parte de lo que se ha venido a llamar el ordenamiento de tránsito de un modelo a otro. Con el tiempo deben pulirse estas imprecisiones, pero resulta claro que el legislador quiso ser muy claro al no invocar genéricos principios procesales para la resolución de conflictos en la interpretación de normas ordinarias y más bien precisó que son las normas que configuran el Título Preliminar y que recogen estos principios las que deben conservar esta prevalencia.
El ordenamiento procesal penal frente al civil y procesal civil.
Hemos señalado que los principios contenidos el Título Preliminar no son solamente para el ordenamiento civil, si no que se constituyen como normas concernientes a la totalidad del sistema jurídico. Ha quedado claro que frente a un conflicto de normas ordinarias del Código Procesal Penal, que no pueda resolverse con los criterios básicos de interpretación ya conocidos, deberán utilizarse las normas del Título Preliminar del referido Código, conforme el mandato expreso del artículo X en estudio. Si el conflicto no se agota ¿es posible utilizar como criterio de interpretación los principios generales del proceso contenidas en las normas del Título Preliminar del Código Procesal Civil y, más allá todavía, las normas del Título Preliminar del Código Civil?
Veamos, la primera disposición complementaria y final del Código Procesal Civil faculta el uso de sus normas con carácter supletorio respecto a otras normas procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza, no se hace distinción alguna entre normas generales o particulares, luego la primera conclusión es que supletoriamente efectivamente se puede recurrir a las normas del Código Procesal Civil para resolver un conflicto interpretativo en el que no sean suficientes las del Título Preliminar del Código Procesal Penal. En ese mismo orden de ideas, las normas del Código Civil, al ser normas que involucran el ordenamiento jurídico en su integridad, de igual manera podrían ser invocadas si fuese necesario; por ejemplo si surgiera algún caso que involucre el abuso del derecho.

Conclusiones
Conforme se ha desarrollado en el presente trabajo, el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004 viene a ser una importantísima herramienta de trabajo, que permitirá a jueces, fiscales y abogados defensores, interpretar las normas ordinarias de manera más adecuada, a la luz del propio Título Preliminar y de la Constitución. Sobre esto ya no cabe duda alguna.
No se puede modificar el sentido de las normas ordinarias y generales usando como parámetro los principios del Título Preliminar, estos principios son fundamentos de interpretación y en ese ámbito deben permanecer. Cuando la norma ordinaria es clara en su enunciado no cabe la aplicación del artículo X del Título Preliminar. Esto por supuesto sin perjuicio del control de constitucionalidad que todo Juez debe hacer al momento de la aplicación de cualquier norma ordinaria. Si la norma ordinaria es inconstitucional o en el caso concreto vulnera principios constitucionales, se deberán usar los mecanismos correspondientes para su inaplicación o expulsión del sistema.
En un proceso penal, es perfectamente posible utilizar como criterio de interpretación las normas del Título Preliminar del Código Civil y del Código Procesal Civil.
Bibliografía
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. 1996.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984” Fondo Editorial de la PUCP. Lima. 2005.
RAMOS NUÑEZ, Carlos. El Código Napoleónico y su recepción en América Latina. Fondo Editorial de la PUCP. Primera Edición. Lima. 1997.
RIOJA BERMUDEZ, Alexander. Derecho Civil I. Análisis y materiales para el curso de derecho de personas. http://blog.pucp.edu.pe/item/89089/codificacion-del-derecho-civil-peruano.
RODRIGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Revista Institucional de la Academia de la Magistratura. Artículos y ensayos en torno a la reforma del sistema procesal penal y apuntes sobre la justicia constitucional. Lima. Marzo 2008.
RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca Para Leer el Código Civil. Fondo Editorial de la PUCP. Sétima Edición. Lima. 1996.
SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda Edición actualizada y comentada. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2006.

[1] “El Título Preliminar del Código de Napoleón establece de manera inequívoca un Derecho territorial de alcance nacional. Tiene además una importancia estructural, porque configura al Derecho como un sistema de reglas legislativas, imponiendo una metodología deductiva que sustituye a la casuística. Todos los ciudadanos franceses son colocados bajo el imperio de la ley.” RAMOS NUÑEZ, Carlos. El Código Napoleónico y su recepción en América Latina. Fondo Editorial de la PUCP. Primera Edición. Lima. 1997. Pág. 96
[2] Ibídem. Pág. 98.
[3] “[…] en cuanto a sistemática, si bien se dividía como el arquetipo galo en tres libros, la distribución de las materias era harto distinta. En el libro segundo del peruano se incluye lo atinente a la herencia y el régimen de bienes en el matrimonio, lo que en el francés se ubica en el libro tercero. Este último libro, en el Código de 1804, trata de los diferentes modos de adquirir la propiedad, mientras que en el Código peruano se concreta a las obligaciones y los contratos. No es cierto que la forma sea exactamente igual al Código francés.” Ibídem. Pág. 170.
[4] RIOJA BERMUDEZ, Alexander. Derecho Civil I. Análisis y materiales para el curso de derecho de personas. http://blog.pucp.edu.pe/item/89089/codificacion-del-derecho-civil-peruano.
[5] “Se encuentran semejanzas saltantes en casi todo el articulado del Título Preliminar. Es fácil colegir que el legislador peruano copia ad litteram el Código galo.” RAMOS NUÑEZ, Carlos. Op. Cit. Pág. 170
[6] Señala al respecto Marcial Rubio Correa que: “Sin embargo, desde el punto de vista de su historia, su contenido y su comprensión sistemática, es evidente que se trata de disposiciones que tienen vocación de normar todo el sistema jurídico. Las consecuencias de utilización profesional y de manejo académico que para la persona de leyes tiene esta manera de concebir el Título Preliminar, resulta de primera importancia por la preeminencia que estos diez artículos tendrían dentro de todo el contexto legislativo nacional, actuando por su contenido de fondo, como una especie de instancia intermedia entre la Constitución y el resto de la legislación.” RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca Para Leer el Código Civil. Fondo Editorial de la PUCP. Sétima Edición. Lima. 1996. Pág. 19.
[7] “La primera Constitución europea es la francesa de 1790 y el código civil de mayor resonancia de aquella época (hasta el presente) es el francés de 1804. Códigos Civiles contemporáneos a él son el prusiano (1794) y el austríaco (1811). En suma puede decirse que entre 1790 y los primeros decenios del siglo XIX el movimiento legislativo fundamental (no único, es verdad), consiste en la aprobación de Constituciones y códigos civiles. RUBIO CORREA, Marcial. Ibídem. Pág. 20.
[8] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984” Fondo Editorial de la PUCP. Lima. 2005. Pág. 401.
[9] RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit. Págs. 20-21.
[10] ESPINOZA ESPINOZA, JuanOp. Cit. Pág. 400.
[11] Ibídem. Pág. 414.
[12] Ibídem. Pág. 417.
[13] RODRIGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Revista Institucional de la Academia de la Magistratura. Artículos y ensayos en torno a la reforma del sistema procesal penal y apuntes sobre la justicia constitucional. Lima. Marzo 2008. Pág. 171.

LA REINCIDENCIA – ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 46-B DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADO MEDIANTE LA LEY 30076.

LA REINCIDENCIA – ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 46-B DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADO MEDIANTE LA LEY 30076.

Resumen
Se desarrolla y analiza la correcta interpretación del vigente artículo 46 – B del Código Penal, respecto a la aplicación de la figura de la reincidencia para los casos de sentenciados a penas privativas de la libertad con el carácter de suspendidas en su ejecución.
Palabras clave:
Clases de penas, pena privativa de la libertad, reincidencia.
Introducción
Con la modificación del artículo 46 – B del Código Penal mediante la Ley 30076 del 19 de agosto del 2013 (pese al tiempo transcurrido), se ha propiciado una corriente orientada a considerar reincidentes a los ciudadanos que fueron condenado a penas privativas de la libertad con el carácter de suspendidas en su ejecución.
El presente trabajo busca establecer, a partir de la lógica formal y la teoría de conjuntos, cómo es que la modificatoria no ha alterado el criterio de interpretación establecido por la Corte Suprema mediante el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116 y que, por el contrario, apunta a que, en casos de delincuentes primarios, se privilegie la aplicación de penas distintas a la de privación de la libertad.
La pena. Clases de penas.
El artículo 28 del Código Penal señala expresamente que nuestro ordenamiento admite cuatro tipos de pena:
“Clases de Pena
Artículo 28.- Las penas aplicables de conformidad con este Código son:
– Privativa de libertad;
– Restrictivas de libertad;
– Limitativas de derechos; y
– Multa.”
Dicho de otra forma, para efectos de ilustrar la idea, existe un conjunto denominado “clases de pena” que tiene cuatro elementos, graficados de la siguiente manera:
46CP01
Nótese que las penas, dos de ellas están en singular y dos en plural, ello debido que cuando se promulga el Código Penal, las penas restrictivas de libertad y las limitativas de derechos tenían a su vez clases, así las penas restrictivas de libertad eran de expatriación y de expulsión, la primera aplicable a nacionales y la segunda para extranjeros; sin embargo la Ley 29460 del 27 de noviembre del 2009 (modificada luego por Ley 30219 del 08 de julio del 2014), eliminó la pena limitativa de derechos de expatriación, quedando solamente la expulsión, razón por la cual el legislador modificó el encabezado del artículo 30 del Código Penal de “Penas restrictivas de libertad – clases” a “Pena restrictiva de libertad”, en singular. Pese a ello se omitió modificar el artículo 28 quedando con la redacción en plural. Tomando en cuenta ello, en adelante al referirnos a penas restrictivas de libertad, debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento solo admite una modalidad y por tanto debe expresarse como pena restrictiva de libertad (en singular) refiriéndonos a la pena de expulsión para extranjeros.
Respecto a las penas limitativas de derechos, el artículo 31 del Código Penal establece que estas pueden ser de tres clases: 1. Prestación de servicios a la comunidad; 2. Limitación de días libres; e 3. Inhabilitación. Ello implica que estamos ante un subconjunto que puede expresarse de la siguiente manera:46CP02
Donde:
46CP03
Tratándose de sub conjuntos, no existe en este caso ninguna posibilidad de unión (∪), intersección (∩), diferencia (\) o complemento (∁). Cada uno de los elementos de los subconjuntos forman parte de la categoría “Pena”, que el legislador denomina Clases de Pena (CP), es decir se encuentran contenidos (⊆).
Entonces, el conjunto Clases de Pena (CP), se puede expresar de la siguiente manera:
Clases de Pena (CP) = {Privativa de libertad (PL), Restrictivas de libertad (RL), Limitativas de derechos (LD), Multa (M)}
Simplificando
CP = {pl,rl,ld,m}
En cuanto a los subconjuntos:
1. Subconjunto penas limitativas de derechos:
Limitativas de Derechos (LD) = {Prestación de servicios a la comunidad (PSC), Limitación de días libres (LDL), Inhabilitación (I)}
Simplificando:
LD = {psc,ldl,i}
2. Subconjunto inhabilitación:
Inhabilitación (I) = {Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular (IN01), Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público (IN02), Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia (IN03), Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia (IN04), Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela (IN05), Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo el influjo del alcohol o las drogas (IN06), Suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obtener autorización para conducir cualquier tipo de vehículo (IN07), Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito (IN08), Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley 25475, por el delito de apología del terrorismo previsto en el inciso 2 del artículo 316 del Código Penal, por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual tipificados en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal o por los delitos de tráfico ilícito de drogas para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación. Esta medida se impone obligatoriamente en la sentencia como pena principal (IN09), Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos (IN10), Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u otras personas que determine el juez (IN11), Prohibición de comunicarse con internos o visitar establecimientos penitenciarios (IN12)}
Simplificando
I = {in01, in02, in03, in04, in05, in06, in07, in08, in09, in10, in10, in12}

Luego:
CP ⊆ LD
Y
LD ⊆ I
De lo que se puede concluir finalmente que:
CP ⊆ I
Se puede afirmar entonces que si CP incluye a LD, y LD incluye a I, cada uno de los elementos de I (de in01 a in12), son, sin duda alguna, penas, pues forman parte de CP, por inclusión.
La pena impuesta como causal de reincidencia a partir de la Ley 30076
El texto original del artículo 46-B señalaba en su primer párrafo lo siguiente:
“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.”
Esta prescripción normativa generó en su momento dudas acerca de su interpretación, así se debatió largamente si el término “condena privativa de la libertad”, se refería o no a penas efectivas exclusivamente o si la reincidencia abarcaba también a las penas (condenas) privativas de libertad que se habían establecido como suspendidas bajo el régimen de cumplimiento de reglas de conducta conforme el artículo 57 del Código Penal.
Puesto el tema a debate en la judicatura nacional, la Corte Suprema de la República expidió el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, del 18 de julio del 2008, que señala en su fundamento 12 lo siguiente:
“12. La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy polémica. La finalidad de su inclusión responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación, como es evidente, tiene un alto valor simbólico social.
[…] 
Los requisitos para la calificación de reincidencia, en función a una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46° B del Código Penal, en concordancia con el último párrafo del artículo 69° del citado Código, en su versión establecida por la Ley número 28730, del trece de julio del dos mil seis, son los siguientes:
(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.”
La Corte Suprema pone énfasis especial en el hecho de que se trata de una pena, si bien en la primera línea de apartado 1 reproduce el texto normativo “condena privativa de libertad”, más adelante menciona que se trata de esa pena en particular y no de otra clase, y finalmente reitera al final que debe entenderse como tal a la “pena privativa de libertad de carácter efectiva.”
Cuando entra en vigencia la Ley 30076 se modifica el texto normativo, para efectos de comparación volveremos a reproducir el texto original, el previo a la modificatoria y el vigente:
Texto original del Código Penal:
“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.”
Ley 29407 (texto mantenido igual en las modificatorias de las leyes 29570, 29604 y 30068)
“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas.”
Ley 30076:
“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años.”
Como se puede ver y en el aspecto que nos atañe, la modificación del texto tiene que ver con el reemplazo de la expresión “una condena privativa de libertad” por “una pena”. Esta modificación ha dado pie para que se hable de una inaplicación del Acuerdo Plenario 01-2008/CJ-116, (algunos hablan incluso – increíblemente – de derogación del Acuerdo Plenario); todo ello a fin de incorporar a la figura de la reincidencia a los que han sido condenados a pena privativa de libertad, pero con el carácter de suspendida.
Analicemos, a partir de lo explicado en la sección anterior: En el artículo 46 – B, antes de la modificatoria, el legislador había especificado solo una clase de pena, la pena privativa de libertad (PL), que además el Acuerdo Plenario 01-2008/CJ-116, aclaró (criterio de interpretación) que se refería a penas privativas de libertad con el carácter de efectivas. El legislador mediante Ley 30076 reemplaza PL (pena privativa de libertad) por CP (pena). Recordemos:
CP = {pl,rl,ld,m}
Entonces, se ha remplazado un elemento del conjunto (pl), por el conjunto completo (CP).
Si en conjuntos, cada valor de CP (conjunto continente) guarda identidad con cada uno de los elementos contenidos, es perfectamente válido afirmar que:
CP = pl
CP = rl
CP =ld, o
CP = m
Pues el resultado lógico de la expresión – proposición – es verdadero en todos los casos, así, en aplicación, la norma tendrá validez lógico formal en estos cuatro sentidos:
a. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena privativa de libertad (pl), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”
b. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena restrictiva de libertad (rl), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”
c. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena limitativa de derechos (ld), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”
d. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena de multa (m), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”
Siendo ello así, tal como se ha demostrado en la primera sección de este trabajo, la norma“a”, formulada líneas arriba, sigue siendo idéntica al texto normativo vigente antes de la modificación introducida mediante la Ley 30076:
Texto normativo antes de la modificatoria:
“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.”
Norma “a” a partir del reemplazo de los posibles valores del conjunto “pena (CP)”:
“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena privativa de libertad (pl), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”
Si se tiene que el término condena es mucho más exigente que el de pena, y que el legislador ha optado por este último (en concordancia con la línea interpretativa del Acuerdo Plenario), se desprende que el criterio interpretativo de la primera parte del apartado 1 del fundamento 12 del Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, tiene plena operatividad. No cabe duda al respecto.
Lo que ha perdido aplicación es la segunda oración del fundamento, analicemos:
“(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.”
Es decir la expresión “No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena.”, ya no es de aplicación, pues con la modificatoria sí se incluyen todas las clases de pena. De esta manera el criterio doctrinario, a efectos de la pena privativa de libertad debe leerse de la siguiente manera:
“(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.”
No es posible entonces afirmar que la modificatoria haya incluido a partir de ella, la aplicación de la figura de la reincidencia para penas suspendidas, pues es una afirmación que no se desprende del texto normativo modificado por la Ley 30076 ni del Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116.
Adicionalmente, si se observa con cuidado la norma vigente, el legislador ha tenido el cuidado de utilizar la expresión “pena” para delitos y “condena” para faltas, lo que guarda concordancia con lo expuesto en este trabajo, pues en el caso de las faltas no existe posibilidad de suspensión alguna de la sanción, y si el legislador hubiese querido eliminar la exclusión de las penas suspendidas para efectos de la reincidencia, hubiese bastado colocar el término “condena” en ambos casos, tanto para delitos como para faltas, término que sí se utiliza por ejemplo en los artículos 59 y 60 del Código Penal. Debe tomarse en cuenta que el que ha cometido falta dolosa se convierte en reincidente para el derecho penal, sin embargo este aspecto se toca poco, entre otras razones porque al parecer no se ha implementado del todo el registro de condenados por faltas que debe tener todo distrito judicial.
Surge la pregunta de si es proporcional considerar reincidente al que ha sido condenado – por ejemplo – a cuarenta jornadas comunitarias en faltas, y no al que ha sido condenado a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por dos años. A primera vista pareciera ser desproporcional, pero no se debe olvidar que la pena de tres años de pena privativa de libertad si bien resulta ser mucho más grave que cuarenta jornadas comunitarias, nunca fue impuesta en la práctica pues su ejecución quedó suspendida y supeditada al cumplimiento de reglas de conducta, tanto así que nuestro ordenamiento prescribe que si el sentenciado cumple razonablemente con las reglas de conducta, puede incluso solicitar que la condena se tenga como no pronunciada (artículo 61 del Código Penal), supuesto distinto al de reserva del fallo condenatorio y al de rehabilitación.
En resumidas cuentas, cuando se trata de la comisión de nuevo delito luego de la sentencia de pena privativa de libertad suspendida, se tiene que el mecanismo adecuado para la correcta aplicación de las sanciones impuestas en estos casos no es una automatización de la respuesta del Estado mediante la calificación de reincidente a todo sentenciado, si no la implementación de los parámetros legales establecidos por la norma: Revocatoria de suspensión de la pena, lo que conlleva a un adecuado trabajo fiscal: El monitoreo permanente del cumplimiento de las reglas de conducta impuestas y en caso de incumplimiento la formulación del requerimiento fiscal solicitando la revocación.
Reflexiones finales: Suspensión, penas, superpoblación penitenciaria y política criminal.
Suspender, de acuerdo a la Real Academia Española, significa:
(Del lat. suspendĕre).
1. tr. Levantar, colgar o detener algo en alto o en el aire.
2. tr. Detener o diferir por algún tiempo una acción u obra. U. t. c. prnl.
3. tr. embelesar.
4. tr. Privar temporalmente a alguien del sueldo o empleo que tiene.
5. tr. Negar la aprobación a un examinando hasta nuevo examen.
6. intr. Dicho de un caballo: Asegurarse sobre las piernas con los brazos al aire.
La suspensión de la pena se encuentra referida a la acepción 2. Se impone efectivamente una pena – que debe ser privativa de libertad, conforme el primer inciso del artículo 57 del Código Penal –, y la ejecución de esta queda diferida o detenida en tanto se cumplan determinadas reglas de conducta. No podrán, en consecuencia, suspenderse penas limitativas de derechos, la restrictiva de libertad, ni la de multa.
La modificación prevista por la Ley 30076 no tiene entonces como razón de ser la de incluir las sentencias suspendidas como causal de reincidencia, se puede advertir que el sentido de la norma es endurecer su política criminal en el sentido de que todas las penas efectivamente impuestas son materia de reincidencia, así el que ha sido condenado al pago de una multa o a jornadas comunitarias – por ejemplo –, debe considerarse también reincidente. Esto cumple dos fines, primero: Permitir la aplicación de los criterios de conversión de penas por parte de los jueces de juzgamiento y de esa manera evitar el hacinamiento en los penales Segundo: Facilitar la reinserción social de los delincuentes primarios pero bajo la advertencia de una severa aplicación de la reglas de reincidencia si persisten en realización de ilícitos
Por último, se debe tener en cuenta además que de acuerdo al apartado C del fundamento 12 del Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, se señala como criterio interpretativo que la agravación de la pena no es automática para casos donde el agente sea reincidente, pues deberá aplicarse “cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma.” Lo que implica una revisión del caso concreto para la determinación de la pena, aun cuando objetivamente el agente tenga la condición de reincidente.

ABOGADOS PENALISTAS


sábado, 20 de agosto de 2016

CENTROS DE ARBITRAJE

Acreditación de instituciones arbitrales
DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

La segunda parte del artículo 45.5 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado que entrará en vigencia en breve establece, lo que es obvio, hasta porque su nombre así lo indica, esto es, que "el arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral." En seguida, sin embargo, estipula que esa institución deberá estar "acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto." Y esto sí es una novedad.​

Hasta el momento las distintas versiones de la LCE sólo admitían la opción del arbitraje institucional y se dedicaban a regular, más bien, los procedimientos de los arbitrajes ad hoc o de los procesos administrados por el Sistema Nacional de Arbitraje del mismo OSCE. El artículo 216 del Reglamento vigente, en esa línea, faculta a las partes a encomendar la organización y administración del proceso a un centro “a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral puede ser incorporado al contrato.”

A continuación advierte que “el OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios arbitrales tipo aprobados periódicamente”, con lo que no dejaba ninguna duda de que existían instituciones arbitrales cuyos convenios estaban aprobados y podían por consiguiente ser incluidos en los contratos que se ejecutan bajo su imperio normativo. Tanto es así, que la página web del señalado organismo supervisor reproduce las cláusulas del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica, del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción de la Cámara Peruana de la Construcción y del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.

La condición de que esas cláusulas se encuentren aprobadas se ha incorporado ahora a la propia Ley y ya no está circunscrita al texto casi literal del convenio sino que se hace extensivo a la institución arbitral misma que “deberá estar acreditada por el Organismo Supervisor”. El requisito por lo tanto se torna más exigente. ¿Qué significa eso? Pues que cualquier centro no podrá administrar arbitrajes institucionales en materia de contratación pública.

¿Qué se necesitará para acreditar un centro o instituto arbitral ante el OSCE? Por de pronto, el mismo artículo 45.5 de la nueva Ley estipula que ese proceso se hará “conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto.” De manera que lo más probable es que el futuro Reglamento se limite a dar algunas pautas muy generales con cargo a que sea esa nueva Directiva la que termine regulando más precisamente todo el trámite.

¿Es necesario que se acredite un centro para que pueda administrar arbitrajes en contratación pública? Esta es otra interrogante que surge de la lectura de estas normas que, a su vez, conduce a otra más importante aún: ¿Cómo se crea un centro de arbitraje?

Para constituir un centro de conciliación hay un procedimiento regulado en la Ley 26872 y se requiere de una autorización expresa del ministerio de Justicia. Para crear un centro de arbitraje, no. Según el artículo 7 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, el único requisito es que las instituciones arbitrales sean personas jurídicas que incluso pueden tener o no fines de lucro. Sólo si son instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras, deben inscribirse en el ministerio de Justicia.

Si no hay ninguna exigencia especial para fundar una institución arbitral es indispensable crear algunos requisitos para que ellas puedan administrar arbitrajes en materia de contratación púbica. De lo contrario, el riesgo de que se repita lo que pasó con los centros de conciliación será mayor. La proliferación de centros de conciliación no favoreció a superar los conflictos sino que abarató costos y en muchos casos perjudicó la calidad y seriedad del servicio dando paso a una competencia feroz en un mercado saturado por la oferta.

Para organizar arbitrajes regulados por la LCE debería ser imprescindible, cuando menos, tener cierto recorrido en el medio, alguna experiencia, una corte especializada y un equipo ejecutivo así como secretarios entrenados en este quehacer así como una infraestructura apropiada. Es cierto que ninguna ley exige determinados requisitos pero es obvio que la LCE delega en su Reglamento y en la futura Directiva la posibilidad de regular la acreditación que ella impone.