LA REINCIDENCIA – ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 46-B DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADO MEDIANTE LA LEY 30076.

LA REINCIDENCIA – ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 46-B DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADO MEDIANTE LA LEY 30076.

Publicado el 25 diciembre, 2015por Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Resumen

Se desarrolla y analiza la correcta interpretación del vigente artículo 46 – B del Código Penal, respecto a la aplicación de la figura de la reincidencia para los casos de sentenciados a penas privativas de la libertad con el carácter de suspendidas en su ejecución.

Palabras clave:

Clases de penas, pena privativa de la libertad, reincidencia.

Introducción

Con la modificación del artículo 46 – B del Código Penal mediante la Ley 30076 del 19 de agosto del 2013 (pese al tiempo transcurrido), se ha propiciado una corriente orientada a considerar reincidentes a los ciudadanos que fueron condenado a penas privativas de la libertad con el carácter de suspendidas en su ejecución.

El presente trabajo busca establecer, a partir de la lógica formal y la teoría de conjuntos, cómo es que la modificatoria no ha alterado el criterio de interpretación establecido por la Corte Suprema mediante el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116 y que, por el contrario, apunta a que, en casos de delincuentes primarios, se privilegie la aplicación de penas distintas a la de privación de la libertad.

La pena. Clases de penas.

El artículo 28 del Código Penal señala expresamente que nuestro ordenamiento admite cuatro tipos de pena:

“Clases de Pena
Artículo 28.- Las penas aplicables de conformidad con este Código son:
– Privativa de libertad;
– Restrictivas de libertad;
– Limitativas de derechos; y
– Multa.”

Dicho de otra forma, para efectos de ilustrar la idea, existe un conjunto denominado “clases de pena” que tiene cuatro elementos, graficados de la siguiente manera:

Nótese que las penas, dos de ellas están en singular y dos en plural, ello debido que cuando se promulga el Código Penal, las penas restrictivas de libertad y las limitativas de derechos tenían a su vez clases, así las penas restrictivas de libertad eran de expatriación y de expulsión, la primera aplicable a nacionales y la segunda para extranjeros; sin embargo la Ley 29460 del 27 de noviembre del 2009 (modificada luego por Ley 30219 del 08 de julio del 2014), eliminó la pena limitativa de derechos de expatriación, quedando solamente la expulsión, razón por la cual el legislador modificó el encabezado del artículo 30 del Código Penal de “Penas restrictivas de libertad – clases” a “Pena restrictiva de libertad”, en singular. Pese a ello se omitió modificar el artículo 28 quedando con la redacción en plural. Tomando en cuenta ello, en adelante al referirnos a penas restrictivas de libertad, debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento solo admite una modalidad y por tanto debe expresarse como pena restrictiva de libertad (en singular) refiriéndonos a la pena de expulsión para extranjeros.

Respecto a las penas limitativas de derechos, el artículo 31 del Código Penal establece que estas pueden ser de tres clases: 1. Prestación de servicios a la comunidad; 2. Limitación de días libres; e 3. Inhabilitación. Ello implica que estamos ante un subconjunto que puede expresarse de la siguiente manera:

Donde:

Tratándose de sub conjuntos, no existe en este caso ninguna posibilidad de unión (∪), intersección (∩), diferencia (\) o complemento (∁). Cada uno de los elementos de los subconjuntos forman parte de la categoría “Pena”, que el legislador denomina Clases de Pena (CP), es decir se encuentran contenidos (⊆).

Entonces, el conjunto Clases de Pena (CP), se puede expresar de la siguiente manera:

Clases de Pena (CP) = {Privativa de libertad (PL), Restrictivas de libertad (RL), Limitativas de derechos (LD), Multa (M)}

Simplificando

CP = {pl,rl,ld,m}

En cuanto a los subconjuntos:

1. Subconjunto penas limitativas de derechos:

Limitativas de Derechos (LD) = {Prestación de servicios a la comunidad (PSC), Limitación de días libres (LDL), Inhabilitación (I)}

Simplificando:

LD = {psc,ldl,i}

2. Subconjunto inhabilitación:

Inhabilitación (I) = {Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular (IN01), Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público (IN02), Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia (IN03), Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia (IN04), Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela (IN05), Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo el influjo del alcohol o las drogas (IN06), Suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obtener autorización para conducir cualquier tipo de vehículo (IN07), Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito (IN08), Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley 25475, por el delito de apología del terrorismo previsto en el inciso 2 del artículo 316 del Código Penal, por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual tipificados en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal o por los delitos de tráfico ilícito de drogas para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación. Esta medida se impone obligatoriamente en la sentencia como pena principal (IN09), Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos (IN10), Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u otras personas que determine el juez (IN11), Prohibición de comunicarse con internos o visitar establecimientos penitenciarios (IN12)}

Simplificando

I = {in01, in02, in03, in04, in05, in06, in07, in08, in09, in10, in10, in12}

Luego:

CP ⊆ LD

Y

LD ⊆ I

De lo que se puede concluir finalmente que:

CP ⊆ I

Se puede afirmar entonces que si CP incluye a LD, y LD incluye a I, cada uno de los elementos de I (de in01 a in12), son, sin duda alguna, penas, pues forman parte de CP, por inclusión.

La pena impuesta como causal de reincidencia a partir de la Ley 30076

El texto original del artículo 46-B señalaba en su primer párrafo lo siguiente:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.”

Esta prescripción normativa generó en su momento dudas acerca de su interpretación, así se debatió largamente si el término “condena privativa de la libertad”, se refería o no a penas efectivas exclusivamente o si la reincidencia abarcaba también a las penas (condenas) privativas de libertad que se habían establecido como suspendidas bajo el régimen de cumplimiento de reglas de conducta conforme el artículo 57 del Código Penal.

Puesto el tema a debate en la judicatura nacional, la Corte Suprema de la República expidió el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, del 18 de julio del 2008, que señala en su fundamento 12 lo siguiente:

“12. La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy polémica. La finalidad de su inclusión responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación, como es evidente, tiene un alto valor simbólico social.
[…] 
Los requisitos para la calificación de reincidencia, en función a una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46° B del Código Penal, en concordancia con el último párrafo del artículo 69° del citado Código, en su versión establecida por la Ley número 28730, del trece de julio del dos mil seis, son los siguientes:
(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.”

La Corte Suprema pone énfasis especial en el hecho de que se trata de una pena, si bien en la primera línea de apartado 1 reproduce el texto normativo “condena privativa de libertad”, más adelante menciona que se trata de esa pena en particular y no de otra clase, y finalmente reitera al final que debe entenderse como tal a la “pena privativa de libertad de carácter efectiva.”

Cuando entra en vigencia la Ley 30076 se modifica el texto normativo, para efectos de comparación volveremos a reproducir el texto original, el previo a la modificatoria y el vigente:

Texto original del Código Penal:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.”

Ley 29407 (texto mantenido igual en las modificatorias de las leyes 29570, 29604 y 30068)

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas.”

Ley 30076:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años.”

Como se puede ver y en el aspecto que nos atañe, la modificación del texto tiene que ver con el reemplazo de la expresión “una condena privativa de libertad” por “una pena”. Esta modificación ha dado pie para que se hable de una inaplicación del Acuerdo Plenario 01-2008/CJ-116, (algunos hablan incluso – increíblemente – de derogación del Acuerdo Plenario); todo ello a fin de incorporar a la figura de la reincidencia a los que han sido condenados a pena privativa de libertad, pero con el carácter de suspendida.

Analicemos, a partir de lo explicado en la sección anterior: En el artículo 46 – B, antes de la modificatoria, el legislador había especificado solo una clase de pena, la pena privativa de libertad (PL), que además el Acuerdo Plenario 01-2008/CJ-116, aclaró (criterio de interpretación) que se refería a penas privativas de libertad con el carácter de efectivas. El legislador mediante Ley 30076 reemplaza PL (pena privativa de libertad) por CP (pena). Recordemos:

CP = {pl,rl,ld,m}

Entonces, se ha remplazado un elemento del conjunto (pl), por el conjunto completo (CP).

Si en conjuntos, cada valor de CP (conjunto continente) guarda identidad con cada uno de los elementos contenidos, es perfectamente válido afirmar que:

CP = pl
CP = rl
CP =ld, o
CP = m

Pues el resultado lógico de la expresión – proposición – es verdadero en todos los casos, así, en aplicación, la norma tendrá validez lógico formal en estos cuatro sentidos:

a. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena privativa de libertad (pl), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”
b. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena restrictiva de libertad (rl), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”
c. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena limitativa de derechos (ld), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”
d. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena de multa (m), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”

Siendo ello así, tal como se ha demostrado en la primera sección de este trabajo, la norma“a”, formulada líneas arriba, sigue siendo idéntica al texto normativo vigente antes de la modificación introducida mediante la Ley 30076:

Texto normativo antes de la modificatoria:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.”

Norma “a” a partir del reemplazo de los posibles valores del conjunto “pena (CP)”:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena privativa de libertad (pl), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”

Si se tiene que el término condena es mucho más exigente que el de pena, y que el legislador ha optado por este último (en concordancia con la línea interpretativa del Acuerdo Plenario), se desprende que el criterio interpretativo de la primera parte del apartado 1 del fundamento 12 del Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, tiene plena operatividad. No cabe duda al respecto.

Lo que ha perdido aplicación es la segunda oración del fundamento, analicemos:

“(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.”

Es decir la expresión “No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena.”, ya no es de aplicación, pues con la modificatoria sí se incluyen todas las clases de pena. De esta manera el criterio doctrinario, a efectos de la pena privativa de libertad debe leerse de la siguiente manera:

“(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.”

No es posible entonces afirmar que la modificatoria haya incluido a partir de ella, la aplicación de la figura de la reincidencia para penas suspendidas, pues es una afirmación que no se desprende del texto normativo modificado por la Ley 30076 ni del Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116.

Adicionalmente, si se observa con cuidado la norma vigente, el legislador ha tenido el cuidado de utilizar la expresión “pena” para delitos y “condena” para faltas, lo que guarda concordancia con lo expuesto en este trabajo, pues en el caso de las faltas no existe posibilidad de suspensión alguna de la sanción, y si el legislador hubiese querido eliminar la exclusión de las penas suspendidas para efectos de la reincidencia, hubiese bastado colocar el término “condena” en ambos casos, tanto para delitos como para faltas, término que sí se utiliza por ejemplo en los artículos 59 y 60 del Código Penal. Debe tomarse en cuenta que el que ha cometido falta dolosa se convierte en reincidente para el derecho penal, sin embargo este aspecto se toca poco, entre otras razones porque al parecer no se ha implementado del todo el registro de condenados por faltas que debe tener todo distrito judicial.

Surge la pregunta de si es proporcional considerar reincidente al que ha sido condenado – por ejemplo – a cuarenta jornadas comunitarias en faltas, y no al que ha sido condenado a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por dos años. A primera vista pareciera ser desproporcional, pero no se debe olvidar que la pena de tres años de pena privativa de libertad si bien resulta ser mucho más grave que cuarenta jornadas comunitarias, nunca fue impuesta en la práctica pues su ejecución quedó suspendida y supeditada al cumplimiento de reglas de conducta, tanto así que nuestro ordenamiento prescribe que si el sentenciado cumple razonablemente con las reglas de conducta, puede incluso solicitar que la condena se tenga como no pronunciada (artículo 61 del Código Penal), supuesto distinto al de reserva del fallo condenatorio y al de rehabilitación.

En resumidas cuentas, cuando se trata de la comisión de nuevo delito luego de la sentencia de pena privativa de libertad suspendida, se tiene que el mecanismo adecuado para la correcta aplicación de las sanciones impuestas en estos casos no es una automatización de la respuesta del Estado mediante la calificación de reincidente a todo sentenciado, si no la implementación de los parámetros legales establecidos por la norma: Revocatoria de suspensión de la pena, lo que conlleva a un adecuado trabajo fiscal: El monitoreo permanente del cumplimiento de las reglas de conducta impuestas y en caso de incumplimiento la formulación del requerimiento fiscal solicitando la revocación.

Reflexiones finales: Suspensión, penas, superpoblación penitenciaria y política criminal.

Suspender, de acuerdo a la Real Academia Española, significa:

(Del lat. suspendĕre).
1. tr. Levantar, colgar o detener algo en alto o en el aire.
2. tr. Detener o diferir por algún tiempo una acción u obra. U. t. c. prnl.
3. tr. embelesar.
4. tr. Privar temporalmente a alguien del sueldo o empleo que tiene.
5. tr. Negar la aprobación a un examinando hasta nuevo examen.
6. intr. Dicho de un caballo: Asegurarse sobre las piernas con los brazos al aire.

La suspensión de la pena se encuentra referida a la acepción 2. Se impone efectivamente una pena – que debe ser privativa de libertad, conforme el primer inciso del artículo 57 del Código Penal –, y la ejecución de esta queda diferida o detenida en tanto se cumplan determinadas reglas de conducta. No podrán, en consecuencia, suspenderse penas limitativas de derechos, la restrictiva de libertad, ni la de multa.

La modificación prevista por la Ley 30076 no tiene entonces como razón de ser la de incluir las sentencias suspendidas como causal de reincidencia, se puede advertir que el sentido de la norma es endurecer su política criminal en el sentido de que todas las penas efectivamente impuestas son materia de reincidencia, así el que ha sido condenado al pago de una multa o a jornadas comunitarias – por ejemplo –, debe considerarse también reincidente. Esto cumple dos fines, primero: Permitir la aplicación de los criterios de conversión de penas por parte de los jueces de juzgamiento y de esa manera evitar el hacinamiento en los penales Segundo: Facilitar la reinserción social de los delincuentes primarios pero bajo la advertencia de una severa aplicación de la reglas de reincidencia si persisten en realización de ilícitos

Por último, se debe tener en cuenta además que de acuerdo al apartado C del fundamento 12 del Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, se señala como criterio interpretativo que la agravación de la pena no es automática para casos donde el agente sea reincidente, pues deberá aplicarse “cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma.” Lo que implica una revisión del caso concreto para la determinación de la pena, aun cuando objetivamente el agente tenga la condición de reincidente.