ISMAEL OROSCO Y LA DEFENSA DEL GARANTISMO PROCESAL PENAL

Un juez peruano es destituido por liberar a supuestos delincuentes....pero el magistrado señala que no habían pruebas que incriminaran de manera contundente a los acusados.....razón por la que no podía encarcelarlos sin violar sus derechos......

El gobierno no acepto explicaciones, el Poder Judicial , lo destituyo.......

El juez Ismael Orozco Huallanay, titular del Juzgado de Investigación Preparatoria Transitoria de Huaral, que dispuso la libertad de 29 miembros de la banda 'Monos de Quepepampa', fue destituido, así lo anunció hoy el presidente Pedro Pablo Kuczynski. 

       EL GARANTISMO PROCESAL PENAL

Sumario: 1. Qué es el garantismo procesal. 2. Qué es el activismo judicial desde la óptica garantista. 3. Epílogo. 

"El garantismo postula, una vez más, el irrestricto acatamiento de la Constitución y la aplicación efectiva de lo que es su máxima garantía: el proceso". 

Hace ya tiempo que en el mundo del derecho se ha instalado un importante debate acerca de las diferencias existentes entre los denominados activismo judicial y garantismo procesal, sobre los cuales existe arduo debate doctrinal en la Argentina 

Me propongo explicar aquí qué es el movimiento filosófico autodenominado garantismo procesal, hoy con ramificaciones en toda la América hispanoparlante y en Brasil, España e Italia. De tal modo, el lector podrá comparar su contenido con el de la filosofía que muestra en su discurso el activismo judicial, acerca del cual ilustra abundante literatura en todos los países de este continente. 

Para esto, debo advertir que los autores que sostienen las respectivas ideas discrepan grandemente entre ellos por ver en el proceso tener diferentes causas, fuente y fin. 

Y esto es así porque el garantismo postula y pretende la irrestricta y plena vigencia del sistema acusatorio o dispositivo de enjuiciamiento, tanto en lo penal como en lo civil, mientras que el activismo acepta y mantiene el sistema inquisitorio o inquisitivo para todo tipo de juzgamiento. Y, como luego se verá, ambos son claramente antagónicos e incompatibles, lógica, jurídica y moralmente. 

Que esta explicación sirva de respetuosa excusa para reiterar acá y dar por leído el artículo publicado en La Ley, 2010-C, 1001 con el nombre de Proceso y debido proceso. 

1. Qué es el garantismo procesal 

Ya creo estar en condiciones de referir al tema, lamentablemente bastardeado hasta el cansancio por el periodismo que se ha adueñado de los sistemas de justicia de nuestros países e insiste en aconsejar a los jueces cómo deben actuar en sus respectivos juzgamientos, tanto en lo civil cuanto en lo penal. Y, muchas veces con supina ignorancia, les reprocha dura y públicamente si hacen lo contrario, sin advertir que ellos no pueden apartarse sin más, con alegría y sin consecuencias personales disvaliosas de la normativa constitucional, de la de los Pactos que integran el bloque constitucional que nos consiguió el advenimiento de la democracia y de las leyes vigentes. Y todo ello no es bueno para la salud de la República. (1)

Insisto en esto: es por todos conocido que la justicia mediática que se ha impuesto en nuestro tiempo por la recurrente y tenaz actuación de alguna prensa amarilla y de ciertos programas televisivos de inexplicable vigencia en un país que se dice culto, ha originado en la población una decidida vocación popular (claro producto de la inseguridad reinante en nuestros países) —sostenida por numerosos medios de información — (2) que pregona la necesidad de castrar al violador, matar al homicida, cortar la mano del ladrón, aumentar las penas de los delitos de moda, hacer que no haya excarcelación alguna, etc. 

Ya se sabe que esta posición filosófica se conoce en el derecho penal con la denominación de solidaria, generadora del solidarismo penal (3) y éste, a su turno, del solidarismo o decisionismo (4) judicial, y que se caracteriza por la tendencia doctrinal que procura denodadamente que los jueces sean cada más activos, más viriles y a la par más piadosos, más comprometidos con su tiempo y decididos a vivir peligrosamente, (5) con la Verdad y con la Justicia. 

Gracias entonces a la recurrencia de ese periodismo de barricada y mostrando una filosofícula progre y light a la cual se ha sumado inexplicablemente importante número de procesalistas, se ha entendido que la palabra garantismo representa cosa anómala, perversa y extravagante, pues se afirma con insistencia que sólo se intenta con sus postulados dejar prontamente en libertad a los más crueles y desfachatados facinerosos que, según los críticos, deberían estar presos de por vida como ejemplar escarmiento. Y si es sin sentencia, ¡mejor! (6) (7)

Nada de ello es exacto: como movimiento filosófico que en definitiva es, lo que el garantismo pretende es el irrestricto respeto de la Constitución y de los Pactos internacionales que se encuentran en su mismo rango jurídico. Los autores así enrolados no buscan a un juez comprometido con persona o cosa distinta de la Constitución, sino a un juez que se empeñe en respetar y hacer respetar a todo trance las garantías constitucionales. (8)

Se colige de lo expuesto que el garantismo se muestra antagónico con el solidarismo judicial (no quiere ni admite castrar ni matar ni cortar la mano de nadie sin el previo y debido proceso legal; tampoco pretende que no haya presos sino que los que lo estén se encuentren en esa calidad por razón de una sentencia judicial). (9)

Y es que el proceso judicial es la gran y máxima garantía que otorga la Constitución para la defensa de los derechos individuales desconocidos por cualquiera persona —comenzando por el de libertad— y, muy particularmente, por la propia autoridad, con la cual el individuo puede igualarse jurídicamente sólo en el proceso, ya que allí hay un tercero que le otorga un trato absolutamente igualitario desde su propia imparcialidad. De ahí el nombre de garantista o libertaria (por oposición a la antagónica, claramente totalitaria). 

La voz garantista o su sucedáneo garantizador proviene del subtítulo que Luigi Ferrajoli puso a su magnífica obra Derecho y Razón y quiere significar que, por encima de la ley con minúscula está siempre la Ley con mayúscula (la Constitución). En otras palabras: guarda adecuado respeto a la gradación de la pirámide jurídica. 

No se me escapa que las banderas que levanta el solidarismo (la Justicia, la Verdad, el compromiso del juez con su tiempo, con la sociedad, con el litigante mal defendido por su joven o ignaro novel abogado, etcétera) ganan adeptos rápidamente, pues ¿quién no quiere la Justicia? ¿Quién no quiere la Verdad? 

Pero no se trata de abandonar o de sustituir esas banderas para siempre sino —así de simple— de no colocarlas por encima de la Constitución (ruego recordar que los códigos procesales nazi, fascista y comunista soviético pretendían un juez altamente comprometido con la filosofía política imperante en el gobierno del Estado. Y ruego también recordar en qué y cómo terminaron los países que todo ello proclamaban...!) (10) (11)

Reitero: el garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma fundamental (que, en el caso, prohíbe la tortura en cualquiera de sus manifestaciones); por lo contrario, se contenta modestamente con que los jueces —insisto que comprometidos sólo con la ley— declaren la certeza de las relaciones jurídicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad funcional para, así, hacer plenamente efectiva la tutela legal de todos los derechos. 

Y ello, particularmente en el campo de lo penal, pues las garantías constitucionales son como el sol, que sale para todos. Muy especialmente, para quienes más las necesitan: los sometidos a juzgamiento... 

Como se ve, el tema es reflejo actualizado del antiguo enfrentamiento de dos sistemas de enjuiciamiento que ya he mencionado antes: inquisitivo y dispositivo, que sigue vigente en forma inexplicable y con visos de no mejorar, al menos en el campo del derecho procesal civil. 

En efecto: reitero acá que los procesalistas civiles sostienen cada día más denodadamente la necesidad de dotar al juez de mayores poderes instructorios; a tal punto, que se ha llegado al glorioso extremo de sostener algún autor la irrelevancia del debate procesal cuando al juez actuante —sin escuchar previamente a aquel contra quien se dirige la pretensión y que ha de sufrir de inmediato los efectos de la respectiva orden dirigida contra él— le parece que quien pretende tiene directamente la razón (... se habla de la existencia de indicios vehementes...). 

Y por ello, aconsejan doctrinalmente otorgársela sin más (por ejemplo, en lo que denominan como medidas autosatisfactivas). 

En cambio, los procesalistas penales —que trabajan con la vida, el honor y la libertad de las personas (y no sólo con sus patrimonios)— exigen cada día con más fuerza que se retacee desde la ley toda posibilidad de actividad probatoria en el juez. 

En fecha relativamente reciente —1998— ha comenzado la vigencia de un nuevo código procesal penal en la Provincia de Buenos Aires que, enrolado en un claro sistema acusatorio, ha logrado que su interpretación casatoria prohíba bajo pena de nulidad que el juez decrete oficiosamente medios de prueba. 

Extraño movimiento conceptual éste que muestra un exótico cruzamiento filosófico doctrinal: en tanto se pretende penalizar cada vez más al proceso civil, se civiliza cada vez más el proceso penal... (12)

La trascendencia de la elección garantista es obvia en nuestro mundo y, particularmente, en la asignatura procesal: hay temas estudiados en ella que son eminentemente técnicos (preclusión procesal, por ejemplo) en tanto que hay otros que son decididamente políticos (si los jueces pueden o no, por ejemplo). Y todo lo político tiene que ver con el ejercicio del Poder, condicionado desde siempre por un cúmulo de factores conocidos: la economía, la sociología, el derecho, la iglesia, las fuerzas armadas, los sindicatos, los medios de comunicación, etc., etc. 

Todos ellos son medianamente controlables, cual se ha comprobado en la Argentina en las últimas décadas. 

Pero aceptar sin más un nuevo factor desconocido hasta hace poco —el solidarismo judicial— parece realmente peligroso para la vigencia de la República, pues, sosteniéndose al socaire de la interpretación de la ley, es materialmente imposible de controlar por inexistencia de órganos con competencia fijada al efecto. 

Ya sufriendo en nuestros países el fenómeno devastador que ha dado en conocerse como globalización, nos encontramos inmersos en un nuevo estatismo imperialista diferente a los conocidos hasta ahora: el del dinero, notablemente más importante que el del puro abuso de la fuerza sin lógica. 

Y la tranquilidad ciudadana, al amparo de las garantías prometidas desde la Constitución, no puede aceptar despreocupadamente la existencia de un factor incontrolable que puede llegar a poner en juego nada menos que el valor libertad. 

De ahí la importancia de conocer el tema, a lo cual aspira contribuir el texto de este trabajo. 

2. Qué es el activismo judicial desde la óptica garantista 

Es indudable que la Justicia de América se encuentra en gravísima crisis: el número de jueces y de funcionarios existentes en las plantas de personal de los diversos Poderes Judiciales no se corresponde con la magnitud del trabajo que deben cumplir diariamente; (13) la crisis es persistente por coexistencia de un cúmulo enorme de causales (14) que nadie quiere enfrentar y, en su caso, revertir; (15) ha crecido desmesuradamente el índice de litigiosidad, tanto en lo civil (16) como en lo penal; en numerosos países se exhibe una clara y a veces descarada injerencia del poder político de turno en su operatoria diaria (17)cuando no un indebido control del contenido de las sentencias de los jueces; (18) etc., que no es posible solucionar desde el Derecho Procesal y en tanto no haya voluntad política de hacerlo. 

Pero, además, la crisis ha sido alimentada por otros factores: la inexplicable complacencia de la justiciabilidad de casos claramente no justiciables; (19) la aceptación inmediata por parte de los jueces de los llamados derechos de tercera generación que se aplican sin más aun sin haber sido reglamentados; (20) la indebida importación de soluciones jurisprudenciales vigentes en el sistema del common law (21)y que resultan extrañas al orden jurídico nacional; (22); la prédica constante, apasionada y de buena fe de los autores que se enrolan en la doctrina publicista (23) y el desconocimiento casi generalizado del orden de los valores jurídicos que consagra la Constitución; (24) la fascinación que sobre el pueblo en general y, particularmente, de los jueces consagrados a su ministerio (25)despierta siempre el sistema inquisitivo en homenaje al valor justicia que allí puede lograrse según el particular sentido de cada uno; etc. 

Y todo ello, en conjunto, ha logrado instalar en la mente de muchos jueces argentinos la idea de un sano activismo que, si bien al comienzo y sin decirlo se presentaba como una suerte de derecho de excepción (26)terminó generalizándose en: 

a) la prueba de oficio por el juez de las pretensiones improbadas de las partes, que en la Argentina se hace en lo civil mediante el uso de las llamadas medidas para mejor proveer, (27)

b) la aplicación de instituciones ajenas a la idea constitucional del debido proceso: la inversión de las cargas probatorias legales mediante la utilización del concepto de cargas dinámicas, (28)

c) la tutela anticipada de toda suerte de pretensiones, (29)

d) la eliminación del proceso mismo como medio de debate cuando al juez actuante le parece que no hace falta sustanciarlo pues le cree lisa y llanamente al peticionante y, con ello, dicta sentencias autosatisfactivas, (30)

e) la flexibilización de la regla procesal de la congruencia, lo que le permite al juez fallar un asunto litigioso de esencia transigible más allá de lo pretendido y aceptado por las partes, 

f) el desconocimiento del valor político de la cosa juzgada cuando hay jueces que no aceptan el sentido de justicia contenido en la sentencia que ganó tal efecto, (31)

g) la eliminación de la preclusión procesal (32) pues ella hace prevalecer la pura forma por sobre el sentido de justicia, etc. 

En suma: en todos los supuestos mencionados en la nómina precedente, se elimina la idea de proceso como método de discusión y se lo utiliza como medio de investigación, ahondando con ello la aplicación del sistema inquisitivo que, a mi juicio, sigue colocado en los arrabales de la Constitución. 

Pero algo mucho más grave ha ocurrido en los últimos tiempos: al socaire de una afirmada defensa de la Constitución, algunos jueces con vocación de protagonismo mediático han comenzado a intervenir en toda suerte de asuntos, propios de la competencia constitucional exclusiva de otros Poderes del Estado, interfiriendo con ello en la tarea de gobernar al asumir el cumplimiento de funciones que son privativas de otras autoridades. Y, de tal forma, han abandonado el juicioso acatamiento de la ley para entrar al campo del cogobierno y, aun más, ingresando a un terreno muy peligroso: el de una suerte de increíble desgobierno, ya imposible de controlar. 

De este modo y porque quienes así actúan sostienen que lo hacen por elemental solidaridad con el más débil, con el mal defendido, con el más pobre, con el que "tiene la razón pero no alcanza a demostrarla", etcétera, se generó el movimiento que —ya lo adelanté— es conocido doctrinalmente con la denominación de solidarismo (33) y que, porque se practica aun a pesar de la ley, decidiendo lo que algún juez quiere a su exclusiva voluntad, también se llama decisionismo. (34)

Si bien se mira, quien así actúa no cumple una tarea propiamente judicial, en razón de que con ello no se resuelven conflictos intersubjetivos de intereses, que es la esencia de la tarea de otorgar justicia conmutativa. Antes bien, practica justicia distributiva sin tener los elementos para poder hacerlo: en primer lugar, la legitimidad de la elección por los votos del pueblo; luego, presupuesto adecuado, conocimiento de la realidad general y del impacto que causará en la sociedad el dar a unos lo que las circunstancias de la vida niegan a otros, etcétera. 

Véanse ahora algunos ejemplos de lo que acabo de afirmar. A este efecto, me concretaré a mencionar sólo el título de la noticia judicial que diariamente ha aparecido en la tapa de algún periódico un par de años atrás (35)

* "La Justicia tiene en sus manos el futuro del tren Rosario-Retiro"; (36)

* "Frenó Justicia el aumento en trenes"; (37)

* "Ferrocarriles: la Justicia suspendió la renegociación de los contratos"; (38)

* "Ecologistas van a la Justicia para que el gobierno ejecute una obra"; (39)

* "La Justicia autorizó la red cloacal de Bustinza"; (40)

* "Sorpresa y disgusto en la Intendencia, minutos antes de firmar el contrato: la Justicia ordenó suspender la adjudicación de los semáforos"; (41)

* "La Justicia ordenó suspender la obra de remodelación en la Estación Fluvial"; (42)

* "La Justicia ordenó que se implemente el monopasaje"(43)

* "Un juez ordenó al gobierno porteño que cierre los minimercados de estaciones de servicio"; (44)

* "Un juez anuló en un amparo sanciones a una alumna cordobesa"; (45)

* "La Justicia ordenó la suspensión del cobro del servicio de información 110"; (46)

* "Las telefónicas siguen sin cobrar el 110"; (47)

* "Una jueza paralizó un aumento de tarifas en la telefonía celular"; (48)

* "Celulares: quedó en suspenso la modalidad ‘el que llama paga’"; (49)

* "Por orden judicial, la Nación deberá becar a una rosarina campeona de tae kwondo"; (50)

* "La Justicia ordenó la suspensión del monotributo para abogados"; (51)

* "La Justicia le puso un freno a las rebajas en los sueldos públicos"; (52)

* "Un fallo judicial hace tropezar a la ley de emergencia económica: una jueza ordenó suspender pos dos meses los descuentos a los maestros"; (53)

* "La Justicia rechazó un aborto terapéutico"; (54)

* "La Justicia aconsejó usar preservativos a un matrimonio para evitar un indeseado embarazo: rechazó una demanda en la que la mujer pretendía que le fueran ligadas las trompas de falopio"; (55)

* "La Justicia dice que no es delito que los travestis muestren sus senos en la calle"; (56)

* "La Justicia aprobó cambio de sexo de un hombre"; (57)

* "Fallo a favor de un homosexual en la herencia de su concubino"; (58)

* "Un Juez ordenó al IAPOS que pague la costosa cirugía de un chico sordo que no es beneficiario del sistema"; (59)

* "Obligan a una obra social a atender a un niño postrado"; (60)

* "Una joven fue autorizada por la Justicia para ligarse las trompas por razones socioeconómicas: la Municipalidad no lo recomienda y la Iglesia se opone"; (61)

* "Un juez autorizó a un transexual a cambiar de identidad: el fallo fue considerado progresista por la Sociedad de Integración Gay Lésbica Argentina"; (62)

* "Condenaron a muerte a un perro que mordió a una mujer en Neuquén"; (63)

* "La Justicia ordenó a un supermercado que alimentara a una familia durante un mes y que compensara el precio de la mercadería con impuestos adeudados"; (64) etc., etc. (65)

Cuando se glosa el tema de la solución en vía cautelar de cualquier problema y sin necesidad de ocurrir a la previa tramitación de un proceso en serio y legítimamente llevado, advierto que los jóvenes abogados —impresionados por la excesiva morosidad de los pleitos en general— se entusiasman con el rápido final que se brinda a un problema dado y se enamoran de la autosatisfactividad. (66)

Pero también advierto que todos miran el problema desde la óptica del actor que se beneficia con la inmediatez del resultado y jamás desde la del demandado que no ha sido escuchado previamente y que debe sufrir de inmediato los efectos contrarios a su interés que le provoca la resolución judicial. (67)

Como siempre ocurre, todas las instituciones autoritarias seducen hasta que se sufren en carne propia... Me gustaría ver qué cara pone uno de estos enamorados de la rapidez y de la efectividad cuando, al llegar una noche a su casa, se encuentra con que está ocupándola otra persona a quien un juez le otorgó la tenencia porque, con cuasi divina inspiración, vio en sus ojos un indicio vehemente de propiedad acompañado de argumentos que lo convencieron de la sinceridad de los dichos. Tanto, que no precisó escuchar al ocupante antes de disponer el cambio de la tenencia. 

Supongamos por un instante que ese recién notificado de que ya no puede habitar en su casa, acepta resignadamente sufrir el perjuicio porque sigue enamorado de la expeditividad judicial y porque, a la postre, sabe que aún no está terminada la cuestión, ya que siempre existe la posibilidad de impugnar. Y, así, desde la calle y no desde su casa, como buenamente puede, sale a deducir algún recurso contra la decisión que ordenó su desplazo del hogar, en el angustioso plazo de días que exige una revocatoria o una apelación. Pero cuando advierta que no es lo mismo contestar una demanda que impugnar una decisión judicial, pues en este caso se achica enormemente el campo de la discusión, descarto que no mantendrá los fogosos ímpetus de sostén de la rapidez que añoraba antes de sufrir los efectos del rayo que le cayó sobre la cabeza. 

Por si ya no se advirtió con claridad, es posible —y aconsejable— cautelar los resultados de una eventual sentencia a dictar en un litigio. Pero es manifiestamente ilegítimo resolver el litigio mismo con puras cautelas. 

Y ello porque todo lo cautelar se resuelve (68) sin audiencia previa del interesado, cosa que es absoluta, racional, lógica y constitucionalmente inadmisible. 

Insisto: los jueces no pueden aspirar a equipararse a los comisarios de policía —por buenos y justicieros que éstos pudieren ser— en aras de lograr una eficiencia que no encuentran respetando la Constitución. No es eso lo que precisamente juraron cuando fueron investidos de sus cargos. 

Hasta aquí he pasado revista a algunas actitudes decisionistas: 

* la solución de conflictos en vías cautelares y eliminando directamente el método procesal de discusión en homenaje a una meta difusa que se muestra como justa y verdadera; 

* la irrupción de algunos jueces en campos de actuación que le están vedados —casos no justiciables— en razón de que allí deben operar en forma exclusiva y excluyente otros Poderes del Estado; 

* el notable apartamiento de lo dispuesto expresamente en la ley positiva, con abandono de la dogmática para lograr el imperio del valor relativo de la equidad. 

Aunque muchos jueces se encuentran muy contentos con los resultados de rapidez y justicia que descubren en la aplicación activista del sistema, utilizando a veces la ley o apartándose definitivamente de ella cuando no sirve para la solución justiciera que desean dar a un determinado problema litigioso, si se le pregunta a cualquier abogado serio y responsable en el ejercicio de su profesión si se ha logrado con ello un mejor sistema de Justicia, invariablemente dirá que no. Por lo contrario, argumentará en pro de la justicia del pasado cuando los resultados de las sentencias eran predecibles. 

Hoy, activismo mediante, se ha llegado a una inseguridad jurídica en estado terminal gracias a la imprevisibilidad absoluta de la mayoría de las soluciones judiciales y, gracias a ello, la abogacía seria tiende a desaparecer. 

Nada de todo esto podría decir yo si viere que, como resultado del activismo vigente en el país, el público en general aplaude a los jueces cuando pasan por la calle; si los abogados no permanecen jamás sentados ante la augusta presencia de un juez en lugar de ponerse de pie como muestra de simple respeto a su investidura; si la generalidad de la gente confía ciegamente en la justicia de todas las resoluciones y, por ello, prefiere seguir la tediosa, larga, angustiante y costosa incertidumbre de un pleito antes que llegar rápidamente a un arreglo que no lo beneficiará tanto como lo haría el juez en su pronunciamiento; si la solución a lograr en la Justicia es previsible en orden al mandato legal y al estricto y puntual cumplimiento por parte de los abogados y de los jueces de las claras y expresas reglas del fair play que domina toda la escena procesal; si no se cambian a voluntad esas mismas reglas, haciéndoles perder toda vigencia cuando no gustan o no resultan útiles para torcer la vara de la justicia hacia un lado distinto al del que tiende a caer; etc. (69)

Pero como el activismo muestra que nada de ello tiene sentido en la aplicación justiciera de la voluntad del eventual cadí de turno, ya que el público no aplaude a los jueces, los abogados no los respetan como lo merece el Oficio, la gente prefiere el peor de los arreglos al mejor de los pleitos y todo se ha convertido en la inmensa inseguridad reinante precisamente por la impredecibilidad de los fallos, es que sostengo todas las ideas publicadas en este trabajo, que amplío constantemente y reitero desde el año de 1999 cuando inauguré en la ciudad de Azul el Primer Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista (70) y del cual han salido numerosos trabajos elaborados por la cada vez mayor concurrencia habitual a los Encuentros anuales que allí se realizan. 

3. Epílogo 

Aunque es habitual oír hoy que el garantismo nada ha logrado para mejorar la situación crítica reinante, afirmo que si lo ha hecho al pregonar y mantener invariable y permanentemente la necesidad de guardar absoluto respeto por la Constitución nacional y de lograr —tanto en la ley como en las sentencias judiciales— una adecuada e irrestricta coherencia de ellas con sus normas. Lo que no es poco en un mundo, cual el argentino, siempre situado vocacionalmente en los arrabales del Derecho. 

Y en esa prédica ha tratado de hacer docencia constitucional al recordar por todos los medios a su alcance que el proceso es garantía de los derechos individuales y, en especial, del de la libertad que, aun cuando implícito, es el máximo valor de la norma fundamental. 

Si bien se mira, se ha producido con ello un nuevo cambio de paradigma, reivindicando así y ahora un valor de antigua prosapia y por cuyo mantenimiento se ha vertido tanta sangre en los últimos siglos. 

Y esto ocurre cuando se ha instalado en casi toda América el sistema acusatorio, con cuya plena vigencia son incompatibles la mayoría de las normas que han nacido y se mantienen solo al amparo de las leyes inquisitoriales de las cuales el legislador desea hoy apartarse, al institucionalizar y constitucionalizar un cambio del sistema mismo de enjuiciamiento, tales como las que imponen la prueba oficiosa; la aplicación de la regla jura novit curiæ en todo tipo de sentencias; la solución de conflictos en pura sede cautelar, convirtiendo las respectivas medidas en fines y no en medios; la ampliación inaudita de poderes judiciales; la subrogación de la actividad de las partes por la del juez, particularmente en materia penal; el apartamiento de la regla de congruencia; el desconocimiento de los efectos de la cosa juzgada; etc. 

Tanto es así que diariamente adquiere mayor consistencia la sensación de que el sistema acusatorio ya ha fracasado. Y si ello parece ser cierto es porque no se lo ha aplicado correctamente hasta hoy en país alguno de América toda vez que los jueces encargados de procesar y de juzgar a base de sus directivas tienen todos una clara formación inquisitorial y, por ello, han aplicado los postulados de esta y no los que debían haber utilizado. 

Finalmente reconozco que la Justicia argentina está en crisis, antigua, importante y, por lo que parece, duradera. Esto se muestra descarnadamente a través de muchos síntomas que no es el momento de inventariar ahora, pero que todo el mundo conoce y acepta en forma cansina y resignada. 

Pero no creo que el modo eficaz de terminar con ella sea suprimiendo lisa y llanamente todo el método procesal, insisto en que creado como método de discusión entre hombres naturalmente desiguales para evitar la justicia por mano propia y, gracias a ello, mejorar la convivencia y asegurar una perpetua paz social. 

Por lo contrario, y no obstante o gracias a haber sido juez casi toda mi vida, creo que la solución está en el mantenimiento del proceso, pero constitucionalizado en los términos antes descritos, para ser aplicado como medio de debate y no como medio de investigación. Que es lo que corresponde hacer en el sistema acusatorio, todavía en pañales en toda América latina y, muy especialmente en la Argentina, pues los encargados de su aplicación persisten en actuar con las calidades y actitudes propias del sistema inquisitivo. (71)

En otras palabras: el garantismo postula, una vez más, el irrestricto acatamiento de la Constitución y la aplicación efectiva de lo que es su máxima garantía: el proceso. 

Y ello por una simple pero decidora lógica: si la democracia de la cual me enorgullezco practicar enseña que hay que acatar la decisión de la mayoría plasmada en norma, y si ése y no otro es el origen de nuestra Constitución, parece que lo sensato y sistémicamente coherente es acatarla en su plenitud y no incumplirla para buscar soluciones que gusten. 

Y lo único que modestamente pretende hacer la filosofía jurídica del garantismo procesal es cumplirla. Que no es poco. Al menos en estos tiempos y en este país, donde se practica cotidiana y alegremente el deporte de irrespetar la ley. Especialmente sus gobernantes, según se ve a diario. 

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Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) 

(1) Desde hace años, los argentinos nos llenamos la boca hablando de democracia sin advertir que la palabra sólo refiere, en esencia, al origen del poder, y de que lo que verdaderamente importa es la idea de república, donde hay separación de funciones e intercontrol de poderes. Y la Argentina, mal que le pese a algunos políticos actuales, es república por expresa manda constitucional. 

(2) Convertidos hoy en jueces definitivos de las conductas de los hombres al amparo de la notable ineficiencia del Poder Judicial cuyos pronunciamientos, además, condicionan gravemente. 

(3) Ser solidario es mostrar o prestar adhesión o apoyo a una causa ajena, idea de la cual surge el solidarismo, considerado como una corriente destinada a ayudar altruistamente a los demás. La noción se ha impuesto hace años en el derecho penal y, particularmente, en el derecho procesal penal, donde existen autores y numerosos jueces animados de las mejores intenciones que, solidarizándose con la víctima de un delito, tratan de evitarle a ella un estado de revictimización que podría operar, por ejemplo, con sólo enfrentarla al victimario. Este movimiento doctrinal y judicial se ha extendido también hacia los procesalistas que operan en el campo de lo civil, donde ha ganado numerosos y apasionados adeptos. Reconozco que la idea y la bandera que ellos despliegan son realmente fascinantes: se trata nada menos que de ayudar al débil, al pobre, al que se halla mal o peor defendido, etcétera. Pero cuando un juez adopta esta postura en el proceso no advierte que, automáticamente, deja de lado lo que siempre ha de ser irrestricto cumplimiento de su propio deber de imparcialidad. Y, de esta forma, vulnera la igualdad procesal. 

(4) Se conoce como decisionismo a la misión que cumple el movimiento formado por ciertos jueces solidaristas que resuelven los litigios que les son presentados por los interesados sobre la base exclusiva de sus propios sentimientos o simpatías hacia una de las partes, sin sentirse vinculados con el orden legal vigente. 

(5) Esta frase, tan repetida actualmente en el procesalismo proclive a instaurar un fuerte decisionismo judicial en la Argentina, pertenece en rigor de verdad a Benito Mussolini y fue dicha en una arenga a sus camisas negras que, cantando La giovinezza, se lanzaban a tomar Etiopía... 

(6) Gracias a la constante prédica del Ilanud, se sabe que el 60% de los presos en las cárceles de América latina está allí sin sentencia y preventivamente… Y aterra pensar que, para mucha gente, el derecho penal siempre es cosa de los otros, nunca de nosotros. 

(7) Hasta se ha llegado a decir en algún medio televisivo que la máxima aspiración garantista es colocar una puerta giratoria en la entrada de las comisarías de policía para que los detenidos puedan salir de la prisión aprovechando el mismo envión de entrada… 

(8) Que es precisamente lo que el juez jura hacer cuando es investido del cargo. En mi larga vida en el Poder Judicial nunca he jurado hacer justicia ni buscar la verdad en el proceso sino "respetar y hacer respetar la Constitución y las leyes que en su consecuencia se dicten"… 

(9) Ya he afirmado antes de ahora que la prisión preventiva nada cautela y que, en esencia, constituye lisa y llanamente un adelanto de pena. 

(10) Hay autores que ironizan con esta afirmación y me imputan que, con ella, pretendo instaurar la mentira y la injusticia en el proceso. Nada más alejado de la realidad. Lo que afirmo es que el juez, por buscar el valor puramente subjetivo de la justicia que siempre ha de procurar no debe dejar de cumplir la fundamental función que deben realizar todos los jueces, que consiste en tutelar efectivamente los derechos prometidos en la Constitución y en la Ley y, con ello, posibilitar el mantenimiento de la paz en la convivencia social. 

(11) Recuerde el lector que la Inquisición española, por ejemplo, procurando la Verdad y con la confesada vocación de hacer Justicia a todo trance, institucionalizó la tortura como adecuado método para lograr los fines que se propusiera... 

(12) ¿Cómo puede comprender este desfase un alumno de Derecho? ¿Cómo explicarle que el juez de lo penal, que maneja derechos no disponibles, no puede salir a probar a favor de una de las partes en tanto que el juez de lo civil, que habitualmente sí maneja derechos disponibles, no sólo puede sino que debe salir a probar a favor de una y en contra de otra de las partes procesales? ¿No se ve que esto, además de ilegítimo, es absolutamente esquizofrénico? 

(13) Y ello ocurre desde hace añares. 

(14) En la actualidad se asiste a un fenómeno complejo que se presenta en todas las latitudes y que se denomina universalmente crisis de la justicia. Tal como lo he señalado en El debido proceso de la garantía constitucional, estas causas pueden agruparse convenientemente con diferentes ópticas: a) orgánicas: Porque estoy convencido de que la crisis judicial es consecuencia de la asistemicidad de su funcionamiento, creo importante remarcar entre ellas a: 1) la defectuosa regulación de la actuación del Poder Judicial por parte de las leyes que lo reglamentan; 2) la notable incoherencia que existe entre las leyes procesales heredadas de España y la Constitución argentina, que sigue el modelo norteamericano; 3) la ausencia hasta hoy de un adecuado sistema de designación de jueces, que muy lamentablemente, no ha sido mejorada por la existencia de Consejos de la Magistratura; 4) la defectuosa regulación de la competencia judicial; 5) la existencia de excesivos grados de conocimiento; 6) la inexistencia de juzgados que entiendan eficientemente en los litigios de menor cuantía, solucionándolos expeditamente; etc.;b) normativas: entre ellas pueden ser mencionadas: 1) la defectuosa regulación procedimental de elevado número de tipos de juicio; 2) la falta de comprensión por el legislador de lo que es un debido proceso como objeto de una instancia bilateral (y, a raíz de ello, la normal ruptura del principio de igualdad de las partes procesales; la instauración del deber legal de búsqueda de la verdad real; la indebida regulación de los principios procesales, confundidos con las reglas de procedimiento; la falta de definición coherente de las funciones del juez y de las de las partes, etcétera); 3) la existencia de elevado número de tipos procedimentales y la enorme disimilitud de plazos procesales, defensas oponibles y medios de impugnación existentes en cada uno de ellos; 4) el deficiente manejo de la oralidad en su adopción sólo por tribunales de instancia única; 5) la excesiva duración de los trámites de todo procedimiento; 6) la excesiva intervención del Ministerio Público en asuntos que esencialmente no le conciernen; 7) la aplicación del principio de legalidad en materia penal, con una política criminal marginada del tiempo que se vive; 8) la hiperinflación legislativa que, para colmo, contiene normas oscuras, mal redactadas y sin técnica específica suficiente y generadoras de microsistemas legales, cuyo articulado o lógica interna contradicen al sistema general y se convierten en cuerpos extraños, obligando a la tortura de interpretaciones contradictorias, creando dudas respecto de la legislación realmente aplicable a un caso y posibilitando infinitos planteos de inconstitucionalidad; etc.;c) sociológicas: cabe mencionar a: 1) la existencia de una justicia posmoderna light, de tipo utilitario; 2) la notable influencia en la sociedad de los medios televisivos, lo que ha generado un inusual vedettismo judicial; 3) la falta de ejemplaridad de la conducta de algunos jueces; 4 ) la inadecuación del sistema legal con lo que hacen sus destinatarios; 5) la existencia de demasiados abogados, con notable caída del nivel académico profesional generado por una permisiva obtención de títulos académicos que permiten, sin más, el total ejercicio de la abogacía; 6) la falta de credibilidad del pueblo en general en su judicatura, con la plena certidumbre de los particulares de que no comparecen ante los tribunales iguales en poder sino desiguales en su poder económico y político; 7) idéntica falta de credibilidad respecto de los abogados, muchos de los cuales practican impunemente la utilización de inconducta procesal maliciosa; 8) la adopción en las sentencias de un lenguaje críptico y esotérico, que las hacen incomprensibles para sus verdaderos destinatarios y, muchas veces, su inusual extensión (a veces, más de cien hojas y, algunas, ¡con citas de autores franceses del siglo XIX!); 9) la ausencia de control de los jueces por parte de sus superiores; 10) la creciente litigiosidad actual; 11) el excesivo coste del servicio judicial; 12) la falta de contracción al trabajo de muchos funcionarios judiciales; 13) la intromisión de muchos jueces en cuestiones de específica competencia de otros poderes del Estado; etc.; d) económicas: cabe mencionar: 1) la endémica reducción presupuestaria del Poder Judicial, con la consiguiente carencia de adecuada infraestructura; 2) la carencia de completa y adecuada informatización del movimiento de expedientes; 3) el escaso material existente en la generalidad de las bibliotecas de los tribunales, 4) la permanente escasez de personal y el mantenimiento de estructuras básicas prácticamente similares a las que estaban en vigencia en el año de 1930; 5) la excesiva desproporción entre la cantidad de asuntos justiciables que ingresan cada año judicial y el número de jueces existentes para resolverlas; 6) el mal aprovechamiento de los presupuestos de los Poderes Judiciales, destinados en enorme proporción a sufragar sueldos y no para hacer inversiones de base; etc.; e) políticas: cabe mencionar: 1) la permanente comprobación de que el Poder Judicial no actúa como un verdadero poder de control de los demás Poderes del Estado (al tiempo que esto escribo y gracias a una correcta actuación del Poder Judicial a raíz del uso de un decreto de necesidad y urgencia, se ha desatado un increíble, ilegítimo y fenomenal ataque a lo que desde la jerga política se ha denominado partido judicial); 2) el recurrente sometimiento financiero que le imponen al Judicial los otros dos Poderes mediante la reducción presupuestaria a límites intolerables; 3) la notable injerencia de los poderes políticos en el sistema judicial mediante los más variados artilugios a partir de la designación de jueces y funcionarios menores; 4) el desajuste interno del Poder por la influencia de los medios de comunicación; 5) los excesivos problemas gremiales que se han dado en las últimas décadas; 6) los diversos problemas aislados que afectan la estructura del Poder: falta de utilización de los mecanismos de control, sanción y exclusión por parte de los Tribunales superiores respecto de los jueces y funcionarios inferiores; el recurrente y endémico problema que genera la designación de parientes y afines de los jueces en las distintas oficinas judiciales, creando las imaginables situaciones de tensión y de compromiso (este problema ha sido denunciado recientemente en valiente obra titulada La sagrada familia, publicada en Córdoba respecto de la justicia federal de esa provincia); la recurrente designación de funcionarios judiciales afines políticamente al partido de turno en el gobierno; la atribución legal de tareas de superintendencia a jueces en actividad que no se hallan preparados al efecto y que, con ello, logran grave resentimiento de la eficiencia de sus labores específicamente judiciales; etc.; f) culturales: cabe mencionar: 1) la escasa preparación jurídica de muchos jueces, que ingresan muy jóvenes y sin base suficiente al Poder Judicial; 2) la pertinaz y antigua negativa de las autoridades políticas y judiciales de crear y organizar una verdadera Escuela Judicial cuyo tránsito sea obligatorio para ingresar, ascender y permanecer en los cuadros del Poder; 3) la insuficiente preparación de los abogados en las Universidades en general, en las cuales no se enseñan asignaturas propias y específicas de la función: redacción de sentencias, control de eficiencia en la gestión judicial, dirección de personal, etc.; 4) la carencia de cursos obligatorios y periódicos de actualización profesional para jueces y funcionarios; 5) el marcado desinterés de los magistrados en general para lograr una adecuada preparación en sus menesteres específicos; 6) la falta de capacitación de funcionarios menores y empleados; 7) la evidente falta de formación educativa de la ciudadanía en general, que la hace carecer de conocimientos respecto de cómo debe funcionar republicanamente el Poder Judicial, etc.; g) burocráticas: cabe mencionar: 1) existencia de demasiadas oficinas que se retroalimentan con el cruzamiento de los más diversos trámites; 2) cada juzgado actúa como unidad única de gestión, repitiendo y multiplicando al infinito la misma función del juzgado que está al lado; 3) la notable pérdida de la eficiencia en el expedienteo judicial; 4) el predominio de la labor de la oficina por sobre la labor personal del juez; 5) la notable delegación en funcionarios inferiores de las tareas que le competen al juez con carácter exclusivo; 6) la ineficacia final que genera la tarea de controlar todo lo delegado; 7) la recurrente distribución deficiente de los recursos humanos, etc. A todas ellas agrego hoy la exagerada actividad inquisitiva que practican todos los jueces al tiempo de procesar, ocupándose de un cúmulo de cosas cuya efectivización conspira grande y definitivamente contra la eficiencia del servicio.Sin pretensión de exhaustividad, véanse algunas de las cosas que se le exigen cumplir al juez en el ejercicio de su tarea de dirigir y llevar adelante un proceso para que las realice puntualmente y, todas, dentro de las seis horas que, en general, atiende al público. Para ello, clasificaré sus diferentes actividades a fin de relacionarlas con lo administrativo, lo impositivo fiscal y parafiscal y lo judicial propiamente dicho; esta última, la referiré en cuanto al fondo del litigio mismo, en cuanto a los hechos controvertidos, en cuanto al trámite de la prueba, en cuanto a la conducta de las partes y de sus letrados y en cuanto a la sentencia que pone fin al pleito. Así, entonces, todo lo que debe hacer un juez durante todos los días de toda su vida profesional. 1) en lo administrativo: en primer término, debe ser el natural administrador de su Juzgado, con todo lo que tal actividad conlleva y el tiempo que se pierde en la gestión, que no es sencilla; como resulta materialmente imposible despachar personalmente todas las peticiones que le presentan los interesados, debe delegar gran parte de su tarea de proveer los escritos judiciales, generando así una nueva función que no puede obviar so capa de incurrir en eventual responsabilidad personal: supervisar el despacho diario que ha preparado el personal inferior; debe hacer las estadísticas que cada vez en mayor número le exigen los superiores jerárquicos a los más diversos efectos y que muy pocas veces han servido para algo útil; además, debe ejercer el poder disciplinario sobre su propio personal; etc.; 2) en lo impositivo fiscal: por expresa disposición legal y bajo las más severas penas y responsabilidades personales, el juez debe controlar el pago de los sellados, tributos o impuestos que gravan toda la actividad procesal y, a veces, debe actuar como agente cobrador de ellos; etc.;3) en la tributación parafiscal: debe controlar el puntual pago de los honorarios de los profesionales intervinientes en todos los expedientes de su respectivo Juzgado y de los aportes a las Cajas Previsionales; etc.; 4) en lo judicial: 4.1) en cuanto al fondo del litigio: debe ser conciliador de las partes litigantes en un sinnúmero de asuntos justiciables y, algunas veces, mediador entre ellas, proponiendo fórmulas de avenimiento al efecto (con lo cual resulta a veces peor el remedio que la enfermedad, ya que son recusados por la causal de prejuzgamiento); 4.2) en cuanto a los hechos controvertidos: debe investigar la verdad de lo ocurrido y, además, debe probarlos personalmente o encauzar su prueba. Para esto, 4.3) en cuanto al trámite de la prueba, debe definir los hechos a probar y establecer su procedencia probatoria y su conducencia o pertinencia probatoria. Además, presidir las audiencias de prueba y estar presente durante todo su desarrollo; y allí, interrogar personalmente a las partes y a los testigos, formulando las preguntas del caso o modificando las propuestas por las partes y ordenar los careos que fueren menester; y ordenar puntos de pericia; 4.4) en cuanto a la conducta de los litigantes durante todo el trámite procesal debe vigilar la moral de las partes procesales y de sus letrados y, eventualmente, sancionarlos mediante decisión adecuadamente fundada pues será materia de impugnación; etc.; 5) al momento de sentenciar debe ser justiciero en el reconocimiento de la pretensión deducida y, para lograrlo, es necesario que se involucre espiritualmente en el contenido del pleito y, además, debe regular los honorarios de todos los profesionales intervinientes y, en cualquier momento, debe cautelar bienes, personas y derechos, etc. Por si todo esto fuera poco, se le encomienda además administrar los bienes involucrados en todos los juicios universales que tramitan ante él, autorizar matrimonios y la inscripción de ciertos nombres y de nacimientos que no se inscribieron oportunamente ante el Registro Civil, así como otorgar tutelas y curatelas, etc., etc. Y, finalmente, deben atender cordialmente a los litigantes que así lo solicitan (lo que también consume un tiempo enorme cada día judicial). A esta altura del inventario de funciones que cumple un juez en rigor, todos los jueces cabe hacer una elemental y demorada pregunta: haciendo tanta y tanta cosa, ¿cuándo tiene tiempo para sentenciar? ¿Se advierte la razón de la importancia que le doy a esta causal como gran generadora de mora judicial? Paradojalmente, todas las reformas procedimentales habidas en mi país en los últimos años han ahondado profundamente el sistema, con más y más cargas laborales inútiles a los jueces. En definitiva, más de lo mismo. Lo que hace pensar: ¿cómo se cree que pueden obtenerse resultados diferentes utilizando siempre el mismo exacto método de procesamiento? 

(15) Esto salta a la vista. No hay antecedente alguno en las Legislaturas argentinas de que alguien se haya preocupado mínimamente y en serio del problema. Todos los intentos de reforma han pasado siempre por ahondar más el sistema inquisitivo, otorgando mayores poderes y deberes a los jueces, suprimiendo muchas veces la idea lógica del proceso, aumentando las cautelas para que los pleitos finalicen sólo con ellas, reduciendo las posibilidades de defensa y acortando los plazos acordados para ellas, suprimiendo medios de impugnación. No se ha hecho, en cambio, una propuesta que abarque todo el sistema, una suerte de barajar y dar de nuevo, que siempre ha sido rechazada por los sectores interesados al socaire de que toda reforma molesta a los operadores y cambia las estructuras con las cuales nos manejamos… 

(16) De ahí que resulta explicable que, según dato estadístico proporcionado por el propio Poder Judicial, exista una morosidad terminal imposible de erradicar. Veamos la veracidad de esta afirmación: en la tapa del diario La Capital de Rosario del 22 de marzo de 2000, se publica un dato proporcionado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Santa Fe: durante el año de 1999 ingresaron a los tribunales de dicha ciudad un total exacto de 212.947 causas justiciables civiles; y en el mismo lapso, sólo se dictaron 29.847 sentencias, lo que revela a más de una extraordinaria morosidad que el rendimiento de eficiencia en el año judicial apenas supera el 14%. En otras palabras: se sentencian sólo catorce de cada cien expedientes que ingresan anualmente. En lo penal, las cosas no fueron mejor: contemporáneamente, La Capital informó que en el mismo año de 1999, se hicieron 82.562 denuncias (7500 más que en 1999). Eso quiere decir que hay una denuncia cada ¡siete minutos! Y por lo que se sabe, la tendencia era a aumentar. Y la realidad de los años posteriores mostró que los números aumentaron en constante progresión. Hasta hoy. ¿Qué Poder Judicial acepta semejante presión de litigiosidad? Y si en lugar de estar dedicados todos los jueces a dictar las sentencias que exige tan alto nivel de conflictividad, pasan su escaso tiempo tribunalicio entretenidos en el cumplimiento de la enorme carga de la tarea parajudicial que he descrito precedentemente, ¿cómo no comprender que la morosidad y la ineficiencia han de venir inexorablemente? Una importante corriente doctrinal y jurisprudencial que ha cautivado a quienes están desesperados por tanta morosidad e ineficiencia, sostiene que gran parte de la demora se debe a la mala fe de abogados inescrupulosos que no trepidan en incidentar sin razón con tal de dilatar el desarrollo de los pleitos, generando así una suerte de insoportable e inaceptable industria de la deuda. E insiste que ello debe ser erradicado a cualquier precio. Aun a costa de la eliminación definitiva del proceso como medio de debate. 

(17) Cual se ha visto en este enero de 2010, cuando el gobierno nacional pretendió echar por decreto a un funcionario público que contaba con acuerdo legislativo y, por tanto, con inamovilidad propia hasta tanto se obtuviera su desafuero. Y para mayor muestra de ajuridicidad complaciente, ello fue aceptado alegremente por el Poder Judicial al omitir el trámite propio del desafuero. 

(18) Increíblemente este mecanismo perverso lo ha utilizado un Consejo de la Magistratura altamente politizado para quitar del medio a jueces que molestaban al mandamás de turno… 

(19) Esto se ve diariamente en los medios periodísticos: se judicializa importante número de asuntos políticos buscando soluciones de alternativa a las que no brinda el quehacer de los otros poderes del Estado en su constante actuación caprichosa y muchas veces al margen de la ley. 

(20) Al incorporarse al bloque constitucional los pactos internacionales que declaran y consagran los que ha dado en llamarse derechos de la tercera generación, el Parlamento argentino no se ha molestado hasta ahora en reglamentar su ejercicio. Y en razón de que los jueces han entendido que tales derechos no son programáticos sino directamente operativos y, por tanto, de inmediata ejecución, los aplican a casos concretos y puntuales cometiendo para ello graves tropelías con otros derechos individuales tan importantes como los que quieren proteger. Ya se verá más adelante un paneo de la jurisprudencia decisionista que impera hoy en el país con el beneplácito de los activistas judiciales. Pero como para muestra basta un botón, recuerdo aquí el caso de la provincia de Entre Ríos que se puede ver en http://www.diarioc.com.ar/inf_general/Reemplazan_al_juez_que_ordeno_entregar_alimentos_a_un_desocupado/1328 y en http://www.nbi.org.ar/wp-content/uploads/2009/08/Defensor-del-Superior-Tribunal-de-Justicia-c.-Provincia-de-Entre-Rios.doc 

(21) Por ejemplo, el certiorari negativo que tan rápido prendió en la jurisprudencia de la Corte y que ha echado por la borda todo el sistema romanista del que ha hecho siempre gala la Argentina. Y es que, a efectos de lograr su intervención cuando fuere menester y más allá de la ley y de la admisión de un recurso extraordinario, se importó desde los Estados Unidos de América el writ of certiorari, mediante el cual la Corte de allí abre a voluntad, discrecionalmente y sin fundamentación alguna, los casos que estima deben ser tratado por ella en tanto el tribunal es un obvio órgano de cogobierno en el país. En puridad de verdad, esto es una simple avocación de la Corte respecto de un caso concreto. Y desde esta óptica es que debe ser estudiado el tema. Y esto es bueno dentro de un orden jurídico sistémico, pues se permite al máximo tribunal del que se trate intervenir frente a situaciones cuya gravedad puede poner en peligro la existencia o subsistencia de los valores que rigen toda la normativa legal. Claro es que tales situaciones generan estados de excepción y deben ser tratadas como lo son: excepcionalmente. En esta tesitura, la Corte local permitió la apertura de su sede luego de decir que tenía facultades de avocación no obstante carecer de ley reglamentaria al respecto. Y, así, dijo que para ello se exige la existencia clara de cuestión federal y de gravedad institucional, que opera sólo en el marco de la competencia federal, que puede interponerse directamente ante la propia Corte y que no es menester guardar en la presentación los recaudos formales propios del recurso extraordinario. Sin perjuicio de lo expuesto, el certiorari se utilizó también por la Corte para cerrar su competencia, no sólo para abrirla. Y esto se produjo mediante la ley 23.774 que modificó los arts. 280 y 285 del CPC Nación con pautas que no se condicen con el sistema jurídico vigente en nuestros países que exigen desde las propias Constituciones la fundamentación congruente de todas las resoluciones judiciales. Y esto parece, a primera vista, ser de manifiesta ilegitimidad, no obstante que la mejor doctrina nacional haya aplaudido largamente esta novedosa institución sosteniendo que "vino para quedarse" como fórmula aceptable para terminar con la fenomenal mora de la Corte. Y es que con ello, y sin fundamento alguno, la Corte rechaza por infundado el más fundado de los recursos. En verdad: una ofensa para la abogacía seria que aún cree en la Justicia. 

(22) Cuyo sistema de derecho viene de Roma y pertenece a la familia jurídica de Europa continental, con derecho codificado y donde la ley es lo que el legislador estableció al efecto. 

(23) En la Argentina dominan la escena procesal por hacerse eco de la añosa y constante prédica acerca de las bondades del sistema inquisitorial. 

(24) Y lo hacen en pro de la búsqueda de la verdad y del hallazgo del valor justicia, con olvido de todo lo que he apuntado en el texto en cuanto a los valores que la propia Constitución consagra y que no vienen de Roma ni de la Europa continental con su historia de Santa Inquisición sino de la Carta Magna de Inglaterra de 1215 y de todas las normas jurídicas que en ella se han originado a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre. 

(25) Como se trata de un sistema de investigación y no de debate igualitario, el sistema se basa en la figura hegemónica del propio juez, con poderes adecuados al efecto. 

(26) Así lo afirman hoy los propios sostenedores del activismo. Ver, por ejemplo, los trabajos contenidos en la obra "Activismo judicial y garantismo procesal", editada por la Academia Nacional de Derecho de Córdoba bajo la dirección del Prof. Ariel Álvarez Gardiol. No obstante, lo que nació como excepción es hoy regla contenida en los códigos de algunas provincias argentinas y su uso ha generado abuso. 

(27) Las leyes en general refieren como ejemplos de estas medidas que los jueces pueden ordenar la agregación de documentos existentes en poder de las partes y terceros, pedir informes, ordenar reconocimientos, avalúos o algunas otras diligencias necesarias, aceptar u ordenar la ampliación del número de testigos, etcétera. Como ejemplo de la desmesura legal, la Ley 50 facultaba a los jueces a ¡poner posiciones a las partes! No estoy de acuerdo con esta extensión. Creo que el juez de lo civil, atado legalmente a las reglas del onus probandi, sólo puede dictar este tipo de medidas cuando tiene pruebas convictivas que son claramente contradictorias y, entonces, busca argumentos para poder fundar su pronunciamiento en una de ellas. Y nunca para suplir a las partes, subrogándolas en su actividad de probar. Por su parte, el juez de lo penal está atado constitucionalmente a la presunción de inocencia, por lo que no deben decretarse jamás y bajo ninguna circunstancia salvo que tengan la única finalidad de beneficiar al reo. Acá es donde se ve con total claridad que si el juez penal dicta prueba de oficio para formar convicción acerca de la autoría imputada al reo, lo hace para suplir la inactividad del fiscal y tiene la única finalidad de lograr la condena del imputado. Esto, que suena tan fuerte, se comprende con facilidad si se tiene presente que las medidas para mejor proveer sólo pueden ordenarse en caso de duda (carencia de convicción) y que precisamente por ello, resultan asaz improcedentes en el campo de lo penal en razón de que tal duda autoriza sin más a decretar la absolución del imputado, por simple aplicación del antiguo brocárdico in dubio pro reo. Veamos: si el juez tiene dudas acerca de la culpa del imputado, debe absolver sin más conforme con el principio que muestra y acepta el constitucional estado de inocencia de todo ciudadano. Si no lo hace y pretende salir de la duda mediante el resultado de una eventual medida para mejor proveer, parece obvio que la intención del juez al declararlas es lograr siempre la posibilidad de una condena, con lo cual muestra una clara parcialidad que destroza la idea del debido proceso. En efecto: si las ordena y no se practican o resultan anodinas para el resultado de la causa, el juez persiste en la duda y debe absolver; si las practica y, a la postre, resultan favorables al reo, también persiste la duda y debe absolver a base de ella; si las practica y salen en contra del reo, el juez condenará. ¿No parece así claro que dicta tales medidas sólo para posibilitar la condena y, con ello, no resulta ya obvia su inconstitucionalidad? 

(28) Esto es tanto o más grave y preocupante que todo lo ya expuesto: se trata de una notable institución gracias a la cual el juez cambia, al sentenciar, las reglas del juego que escrupulosamente respetaron los litigantes durante todo el desarrollo del proceso, en clara muestra de decisionismo pues el juez falla como le parece aun en contra de lo expresamente establecido para el caso en la ley positiva. Añares ha llevado lograr la compleja elaboración que determina con precisión a quién incumbe la carga de confirmar en el proceso: hoy se ha llegado a establecer desde la propia ley un claro criterio objetivo que indica al juez qué hacer cuando no hay elementos probatorios suficientes como para producir convicción. En efecto: si al momento de sentenciar, un juez se encuentra con un caso en el que hay varias declaraciones testimoniales acordes entre sí, un buen peritaje que responde adecuadamente al interrogatorio formulado al efecto y varios documentos que acreditan los hechos litigiosos, el juez falla según la interpretación que haga de la suma de tales medios y, por supuesto, no se pregunta a quién le incumbía la carga de probar. No le hace falta hacer esa indagación. En cambio, si el juez carece de elementos probatorios suficientes para que pueda formar su convicción en uno u otro sentido, como no puede ordenar por si mismo la producción de medio alguno de prueba (ya se ha visto que esa actividad vulnera la imparcialidad) y como tampoco puede hacer valer su conocimiento personal del asunto a fallar, recién ahí se interroga acerca de quién debía probar determinado hecho y no lo hizo. Y la respuesta a ese interrogante sella definitivamente la suerte del litigio: quien debió probar un hecho afirmado y negado por su antagonista y no lo hizo, pierde el pleito aunque su contraparte no haya hecho nada al respecto. Así de fácil. Comprenderá ahora el lector la enorme importancia del tema en estudio: se trata, simplemente, de facilitar la labor del juez al momento de fallar, otorgándole herramientas que le imposibiliten tanto el pronunciamiento non liquet como su propia actuación probatoria, involucrándose con ello personalmente en el resultado del juicio. Ya se puede colegir que las reglas de la carga de la prueba constituyen, en verdad, directivas para el juzgador, pues no tratan de fijar quién debe asumir la tarea de probar sino de quién asume el riesgo de que falte al momento de resolver el litigio. Sin embargo, este fatigoso y largo esfuerzo para lograr parámetros de pura objetividad a fin de permitir un rápido y seguro juzgamiento de cualquier litigio por un juez que se concreta a mantener la paz social dando certeza a las relaciones de las partes encontradas y asegurando el efectivo cumplimiento de las promesas y garantías brindadas por el constituyente y por el legislador, está siendo dejado de lado en los últimos años. Al comienzo, y sin entender bien el concepto de carga, alguna jurisprudencia la hizo pesar absurdamente sobre ambas partes por igual. Con posterioridad, conocida doctrina americana comenzó a insistir en la necesidad de lograr la vigencia en el proceso de una adecuada y justa ética de la solidaridad entre ambos contendientes, exigiendo para ello la plena y total colaboración de una parte con la otra en todo lo que fuere menester para lograr la producción eficiente de un medio cualquiera de confirmación. A mi juicio, esta doctrina es exótica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia, por lo que no debe ser atendida. Sin embargo, tal doctrina ha ido actualmente mucho más lejos respecto de la vigencia de la carga de probar. Y es que, so pretexto de que la justicia debe merecer un tratamiento más ágil y eficiente en esta época que ha dado en llamarse posmodernista, algunos jueces con alma de pretores desean volver raudamente a las incertidumbres del pasado. En esta tesitura, sin sentirse vinculados a un orden jurídico previo, creen que pueden cambiar las reglas procedimentales según sus propias opiniones —haciéndose eco de otros sistemas jurídicos no vigentes en nuestros países— y con olvido del claro mandato constitucional que establece la inviolabilidad de la defensa en juicio. Y así, han decidido dejar de lado las reglas normativas de la incumbencia probatoria recién explicadas, variándolas en cada caso concreto por la mera aplicación caprichosa de las antiguas reglas subjetivas de la facilidad o de la mejor posibilidad de "probar". Con estos alcances es que se habla hoy de las cargas dinámicas probatorias que, más allá de las buenas intenciones que animan a sus sostenedores, no puedo compartir en tanto repugnan al texto expreso de la ley y, con ello, se acercan peligrosamente al prevaricato. Para que se entienda adecuadamente la seriedad de la crítica, debo recordar que hay códigos en América latina que nada establecen en cuanto al tema en trato. En los lugares donde ello ocurre (por ejemplo, en la provincia de Santa Fe, Argentina) es la sola doctrina la que se encarga de explicitar a quién incumbe la tarea de efectuar la confirmación procesal. Por tanto, si un juez sostiene algo diferente, no viola el texto expreso de la ley y puede imponer la incumbencia confirmatoria que se le ocurra.Y así, con indudable actitud justiciera, alguna jurisprudencia comenzó a sostener, en el momento mismo de sentenciar un recurso de apelación —es decir, después de que el proceso terminó— que si bien no fue adecuadamente confirmado por el actor el hecho constitutivo de la imputada responsabilidad aquiliana, ello carecía de importancia en la especie pues la respectiva carga (cabría preguntar ¿de qué?) correspondía a la contraparte y, por tanto, al nada haber acreditado ésta, debía acogerse sin más la pretensión demandada. En otras palabras: quien así sentenció el pleito varió a su voluntad las reglas del juego a las cuales se ajustaron los contrincantes durante todo el proceso. ¡Sólo que lo hizo después de que el juego terminó! Y esto parece de ilegitimidad manifiesta por más que pueda ser justa la solución dada al caso. Pero hay lugares donde ocurre exactamente lo contrario a lo hasta aquí relatado. Por ejemplo, en el CPC de la Nación Argentina, en cuyo artículo 377 se establece con absoluta claridad que: "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que indicare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción..." Resulta ya claro que la tesis que acepta sin más la vigencia de las cargas dinámicas "probatorias" no puede coexistir con la norma pretranscrita, por cuya razón creo que no es menester insistir abundando en el tema. En definitiva: la ley —y sólo la ley, nunca la jurisprudencia— es la que debe regular todo lo referente a la incumbencia probatoria a fin de dar total y objetiva seguridad a la actividad que los jueces cumplen al sentenciar, evitando así que ellos puedan alterar las reglas del onus probandi a discreción y una vez que el pleito ha finalizado. En otras palabras y recurrentemente: cambiar las reglas del juego después de que el juego terminó, convirtiendo en ganador al claro perdedor según las normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen, no sólo es actitud tramposa sino que, en el proceso, viola la garantía de la defensa en juicio. ¡Por mucho empeño justiciero que ostente el juez actuante! Reitero conceptos para fijarlos en el lector: como se ha visto hasta aquí, el tema en tratamiento relativo a la incumbencia probatoria —que habitualmente se estudia con el nombre de carga de la prueba— no es en sí mismo un tema propio de la prueba judicial sino que es, en esencia, una clara regla de juzgamiento dirigida al juez para que sepa a qué atenerse cuando carece de elementos de confirmación acerca de los hechos litigiosos sobre los cuales debe fallar. Y como es obvio, tal regla no sólo debe ser precisa sino de cumplimiento objetivo y acatamiento irrestricto. 

(29) Mediante esta vía. el actor trata de alterar una situación fáctica sobre la cual no ha empezado aún la discusión procesal y que desea evitar obteniendo, anticipadamente y sin previa discusión, el resultado que debe ser el necesario contenido de la sentencia a dictar en un litigio después de transitar todas las fases de un proceso regularmente llevado, con previa y completa audiencia de ambos interesados. En otras palabras: el juez oye a una sola de las partes, con cuya versión unilateral estima que le asiste un derecho verosímil y le da la razón sin más, interfiriendo sorpresivamente en la esfera de libertad de quien ha de sufrir los efectos de la respectiva decisión. Para ello, algunas leyes toleran la anticipación de la sentencia con la sola y unilateral presencia del pretendiente cuando: 1) existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias; 2) se advierte en el caso una urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria no se adoptare en el momento, la suerte de los derechos se frustraría; 3) se efectivice la contracautela suficiente; 4) la anticipación no produzca los efectos irreparables de la sentencia definitiva. Y, a veces, la misma norma que todo ello consagra y autoriza termina diciendo que "la decisión no configurará prejuzgamiento". Obtenido de tal guisa el resultado pretendido, lo que se hace habitualmente en el foro ducho que todo esto ha aprendido con rapidez y notable beneficio es dilatar lo más posible algunas veces, sine die- la duración del pleito, pues con el resultado ya inicialmente asegurado no es cosa de posibilitar su pérdida con una eventual sentencia adversa. Y esto se muestra como una clara trampa que se realiza con la bendición judicial y que genera más descrédito en el sistema de justicia. Pongo especial énfasis en lo que acabo de decir: se obtiene tal resultado por vía cautelar y sin audiencia previa del interesado que sufrirá los efectos de la orden respectiva. Como se colige de inmediato con meditar mínimamente sobre el tema, existe en tal supuesto una grosera violación del inviolable derecho de defensa en juicio. Y eso se ha hecho factible por la insistente prédica decisionista de muchos años, tímidamente primero y con mucha fuerza luego al amparo del poder cautelar genérico que referí supra. Ello es una muestra más de que: todo lo cautelar está ideado y legislado a partir del embargo preventivo, que necesariamente es consecuencia de una instancia de petición y no de acción procesal, por las varias razones que ya he expuesto al tratar el tema. Y parece obvio sostener que la medida innovativa así concebida, nada tiene de cautelar sino que, antes bien, se muestra como clara anticipación de lo que debe ser resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito. De donde surge su manifiesta ilegitimidad cuando se la estudia, legisla o considera como si fuere una cautela. Por cierto, es posible imaginar casos de extrema urgencia obviados por el legislador, en los cuales la sentencia dictada luego de prolongado proceso podría ser inicua. Pero si en tal hipótesis es menester brindar inmediata respuesta judicial para evitar la consumación de mal mayor, lo que cabe es ordenar la sustanciación de un proceso con horas de audiencia previa y no soslayar ésta bajo la ilegítima apariencia de una seudo cautela. Si se revisa la normativa procesal de los países de América, esta figura cautelar no se encuentra legislada en parte alguna. Con excepción, por cierto, del CPC del Perú y, en la Argentina, partir de la irrupción en el concierto nacional de algunos Proyectos de claro corte decisionista y que increíblemente son comprados por algunos legisladores que ignoran el mal que causan con ello a la juridicidad argentina. 

(30) Esto es consecuencia del activismo de los jueces: inteligente doctrina ha generado una nueva suerte de medida cautelar que se conoce con el nombre de medida autosatisfactiva que, en el sentir y en el discurso de quienes la propician, viene a constituirse en la solución eficaz para los planteos urgentes. Y esto lo hacen bajo el lema: derechos evidentes, satisfacción inmediata. Claro está, esta nueva institución que se basa en la adopción del sintagma indicio vehemente, de antigua prosapia en el Derecho Canónico no tiene naturaleza cautelar pues no accede a proceso alguno. Tal vez porque esto no se ha advertido o, quizás, porque la gente está cansada de tanta ineficiencia procesal, la idea ha prendido en la jurisprudencia nacional y se ha institucionalizado la figura que, a la postre, ha servido para hacer mayor daño a la Justicia. Por supuesto, el resolver cualquier cosa sin el control previo de todos los interesados e imponer a voluntad un resultado que no puede ser desconocido por quien sufre sus efectos inmediatos, puede ser subyugante para todos los miembros de la administración en general y, particularmente, para las autoridades policiales o militares, que se concretan a ordenar y no admiten discusión alguna sobre lo ordenado. Pero cuesta creer que algunos pocos magistrados judiciales ejerciendo una profesión que desde siempre es clara muestra de ponderación y mesura acepten realizar lo mismo. Descarto que lo hacen con la más absoluta buena fe profesional y con el elogiable deseo de que pueda obtener pronta y fácil justicia quien la requiere con urgencia. Pero creo que, maguer ello, proceden ilegítimamente a tenor de expresas cláusulas constitucionales que operan como firmes garantías para todos los justiciables. En este tren de cosas, la actividad se retroalimenta en forma circular y crece sin parar cada día más. Y así, desde la posibilidad de resolver autosatisfactivamente, algunos jueces, los menos, claro está, han empezado a apartarse del orden jurídico al cual parecen no sentirse vinculados. Y copiando asistémicamente aspectos puntuales propios del realismo norteamericano, hacen ahora juzgamiento mental acerca de la bondad, oportunidad y justicia intrínseca de la norma que corresponde aplicar a un caso concreto según el sistema vigente. Y si no les gusta otra vez lo good por sobre lo right fallan en equidad en rigor, a voluntad y en contra de la norma expresa de la ley. Véanse algunos pocos ejemplos de ello en casos que tomo de la prensa escrita, concretándome al efecto a insertar aquí un resumen de la nota periodística: 1) "Como no podía competir contra los precios subsidiados de los productores del Brasil, una Cámara de Productores avícolas de Concepción del Uruguay pidió que la Justicia prohibiera autosatisfactivamente la importación de pollos eviscerados de aquel país, o bien que estableciera un cupo. El juez que actuó en la emergencia así lo hizo y ordenó a la Subsecretaría de Comercio Exterior, a la Administración Nacional de Aduanas y al Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria que implementara medidas inmediatas para que sólo pudiera importarse determinada cantidad de kilos de pollo". 2) "Un abogado rosarino quería instalar en su teléfono un identificador de llamadas, pero la respuesta de Telecom. era que no podía hacerlo porque la calidad de la línea no lo permitía. Por eso pidió a un juez que le ordenara a la empresa telefónica que, en el plazo de cinco días, le brindara el servicio en condiciones normales. Y el juez acogió el pedido". 3) "Una mujer desempleada de Lomas de Zamora pidió a un juez bonaerense que su obra social continuara prestando el servicio asistencial a su hijo oxígenodependiente más allá del plazo del cese de su cobertura porque el hospital público de la ciudad todavía no contaba con el equipamiento necesario para atender al chico". 4) "En un amparo de un particular contra la Organización Veraz para que acreditara documentadamente una supuesta deuda del interesado con el Banco Francés, respecto de la cual aparecía como moroso, se condenó a Veraz como responsable y se extendió la responsabilidad al propio Banco Francés y, además, al Banco Central de la República por carencia de control efectivo sobre el tema". 5) "Un particular cliente de un servicio de cable de TV sostuvo haberlo contratado para poder ver la transmisión de los partidos de basketball de la NBA de los Estados Unidos. Por razones contractuales entre el prestador del servicio Galavisión y la cadena de transmisión ESPN, los partidos dejaron de ser transmitidos. Sobre esta base pidió que se dispusiera la continuidad de la prestación, lo que fue ordenado autosatisfactivamente". Los ejemplos pueden continuar en gran número. Pero ya es suficiente para que se aprecie la magnitud de esta novedosa "institución". Pero el movimiento jurisprudencial no paró allí. Ahora, y siempre desde lo cautelar, dando o no audiencia previa a quien ha de sufrir los efectos de lo resuelto, este movimiento judicial ha comenzado a tomar decisiones acerca de numerosos asuntos que doctrinalmente son claros actos no justiciables, so pretexto de que nada puede quedar en el mundo jurídico sin control judicial. Y así, se varió extraordinariamente la función de resolver y cambió la actividad habitual del juez como normador. 

(31) Eso fue lo que ocurrió, precisamente, en el caso que generó importante polémica entre conocidos procesalistas argentinos y españoles. Sus antecedentes y resultados se han publicado en el importante libro Proceso civil e ideología (Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2000). 

(32) Como un avance importante hacia el desconocimiento final de la idea misma de proceso en aras del mantenimiento del valor justicia, la doctrina italiana actual pretende eliminar el instituto de la preclusión, so pretexto de con su vigencia se coartan derechos y se impone la forma por sobre el fondo. 

(33) El nombre proviene de la actitud de solidaridad que muestra el juez que así actúa respecto de las partes procesales a las cuales les dedica su simpatía o su piedad. 

(34) La denominación encuentra su origen en el deseo de resolver algo a todo trance que muestra el juez y que está basado en su propia voluntad aunque, a veces, el resultado así obtenido repugne al orden jurídico. 

(35) Me abstengo deliberadamente de mencionar los últimos y más resonantes casos. 

(36) Diario La Capital, s/d. 

(37) Diario Ámbito Financiero del 4 de febrero de 1999. 

(38) Diario La Capital del 7 de diciembre de 1999. 

(39) Diario La Capital del 18 de julio de 1998. 

(40) Diario La Capital del 25 de julio de 1998. 

(41) Diario La Capital del 5 de junio de 1999. 

(42) Diario La Capital del 12 de agosto de 1999. 

(43) Diario La Capital del 19 de diciembre de 1998. 

(44) Diario La Nación del 8 de mayo de 1998 

(45) Diario La Capital del 16 de diciembre de 1999. 

(46) Diario La Capital del 30 de diciembre de 1999 

(47) Diario La Capital del 20 de enero de 2000. 

(48) Diario La Capital del 30 de agosto de 2001. 

(49) Diario La Capital del 1 de setiembre de 2001. 

(50) Diario La Capital del 22 de mayo de 1999. 

(51) Diario El Ciudadano del 31 de octubre de 1998. 

(52) Diario La Capital del 17 de junio de 2000. 

(53) Diario La Capital del 21 de octubre de 1999. 

(54) Diario La Capital del 3 de octubre de 2001. 

(55) Diario La Capital del 22 de setiembre de 2001. 

(56) Diario La Capital del 16 de mayo de 2000. 

(57) Diario La Capital del 29 de julio de 2001. 

(58) Diario La Capital del 28 de setiembre de 1999. 

(59) Diario La Capital, s/d. 

(60) Diario La Capital del 15 de junio de 2001 

(61) Diario La Capital del 28 de enero de 2000. 

(62) Diario La Capital del 30 de noviembre de 1998 

(63) Diario La Capital del 18 de noviembre de 2000. 

(64) Vale la pena leer los fundamentos del fallo y de la medida cautelar previa en los sitios de internet mencionados en la nota 91. 

(65) Todas estas resoluciones la mayoría unilaterales y dictadas en carácter de cautela procesal pero con efecto inmediato no son novedad en la historia jurídica universal sino recurrente actuación de funcionarios que se mueven dentro de sistemas autoritarios que, como tales, son notable y definitivamente inconstitucionales. Relata Michel Foucault que el régimen absolutista francés aplicaba unilateralmente soluciones parecidas en las entonces conocidas lettres de cachet que expedían los comisarios de policía y que caían como un rayo sobre los particulares que sufrían las órdenes más dispares y antojadizas, propias de un verdadero estado de decisionismo, en ese entonces policial y hoy judicial. Veamos algunos ejemplos de su uso: ordenar el arresto de las mujeres que engañaban a sus maridos (por supuesto, a pedido de éstos) o de un hijo considerado muy gastador (a pedido del padre) o del cura del pueblo que no mostraba buena conducta con alguna feligresa (a pedido de las vecinas del lugar) u ordenar el desalojo de un inquilino a quien el locador consideraba deudor de alquileres o la internación en un convento de algún minusválido mental (a pedido de la familia que deseaba deshacerse de él), etcétera, etcétera. ¿Qué diferencia esencial existe entre aquella actividad del pasado y ésta del presente, si ambas avasallan por igual y con idéntica efectividad la libertad individual? 

(66) Realmente no creo que pueda ser por otro motivo. 

(67) Un claro ejemplo de esto se ha visto hasta el cansancio con motivo de los amparos judiciales que generó el corralito financiero impuesto a los depósitos bancarios durante el año 2002. Por un raro, efectivo y claramente ilegítimo invento, a la relación de derecho privada depósito bancario existente entre un particular que guardó su dinero como depositante en un Banco y que éste lo recibió como depositario, con obligación de devolverlo ante el sólo requerimiento del interesado, se aplicó normativa de derecho público. De tal forma, y en razón de que el Gobierno nacional dispuso ordenar a todos los Bancos que no devolvieran sus depósitos a los depositantes, éstos se ampararon contra el Estado nacional y algunos jueces acogieron la pretensión amparista con informe previo del Estado pero no de los Bancos, a los que finalmente se ordenó que devolvieran los dineros allí depositados. Cuando éstos que eran los obvios, primarios y directos damnificados por la orden emitida quisieron impugnar la decisión bajo los más variados argumentos, les fue invariablemente negado el recurso interpuesto so pretexto de que no eran parte en el amparo. ¡Pero eran nada menos que los que pagaban...! 

(68) Y así debe ser, ya que en todos los posibles casos de medidas precautorias se trata siempre de interponer un pedido que constituye esencialmente una instancia de petición y no de acción procesal (lo que significa que el juez actúa administrativa y no jurisdiccionalmente). 

(69) Todo, en pos de una difusa meta justiciera que hay que lograr al amparo de nuevas ideas filosóficas presentadas pregonando la existencia de un postmodernismo aplicado al proceso judicial. Y ello, en un país que desde hace años reza laicamente la palabra democracia (que en definitiva sirve sólo para marcar el origen del poder) sin advertir que lo importante es la república, donde existe intercontrol de poderes y que se encuentra tan olvidada en este rincón del continente…! Si bien se mira el fenómeno señalado, se trataba en rigor, se trata, pues es la moda actualmente reinante en materia jurisprudencial de invertir la fórmula de privilegio que John Rawls mostró en su Teoría de la Justicia, al preguntarse acerca de qué debe prevalecer en una sociedad bien ordenada: si la búsqueda de lo bueno (lo good) o la del derecho (lo right). Él se decidió por lo right entendiendo que, en tal tipo de sociedad, el derecho debe prevalecer sobre lo que se considera el bien común. Glosando el tema en su columna editorial, Mariano Grondona tomaba idéntico partido en abril de 2002, sosteniendo: "Parece absurdo dejar de hacer algo que se percibe como bueno, como conveniente, sólo porque lo prohíbe una regla. Pero esta primera impresión ignora la naturaleza de las reglas, sean ellas morales o jurídicas, porque ¿cuándo adquiere su plena vigencia una regla? Sólo cuando no conviene cumplirla. Supongamos que alguien se ha impuesto como regla el despertarse a las seis de la mañana. Cuando se despierta naturalmente diez minutos antes de las seis, esa regla resulta redundante. Ella se pone a prueba, en cambio, cuando después de una larga noche en vela el sueño lo invita a seguir descansando. Cuando es duro cumplirla. Por eso los romanos, que inventaron el Derecho, decían dura lex, sed lex. Más aun: sólo es verdadera ley cuando es dura. Imaginemos ahora una nación que en lugar de seguir la tablas de valores de Rawls adhiere a la primacía de lo bueno (o de lo que gusta) por sobre las reglas. Hará en cada caso lo que más le convenga. Pero al comportarse así vivirá, en los hechos, sin reglas. Cuando ellas convengan, las cumplirá, pero no porque sean rectas (right) sino porque son buenas (good). Pero cuando las perciba como inconvenientes, como malas, no las cumplirá. Al proceder así, esa nación creerá que optimiza lo que más conviene al bien común pero, al hacerlo, se volverá impredecible: sI aprueba un contrato o emite una ley, los violará cada vez que no convengan. De esta manera destruirá la confianza de los demás en sus promesas, en sus contratos, en sus leyes...Y es que hay dos ideas del bien: los pequeños bienes, con minúscula, a los que desestima Rawls, se obtienen con las reglas. El Bien con mayúscula resulta —al contrario— de renunciar a los pequeños bienes cuando lo exige una regla vigente. Olvidar las reglas por atender a los pequeños bienes con minúscula destruye el Bien con mayúscula. Ese bien es, en definitiva, la confianza de los demás. Este es el bien que la Argentina ha perdido. Y que Dios quiera que no sea para siempre..."Y todo esto sucede, claro está, en un mundo cuyos habitantes no desean cumplir la ley y que se encuentra gobernado por una execrable oclocracia. Esto es ya antigua costumbre en la Argentina, donde desde siempre se practica el autoritarismo, el desprecio al otro, el facilismo, la igualación hacia abajo, la frustración impuesta por el gobernante de turno, etcétera, en recurrencia histórica que ha hecho decir a Marcos Aguinis, importante pensador del país, que aquí nos preocupamos por acatar lo que dice la ley con minúscula para desconocer olímpicamente, con alegría y despreocupación, lo que manda la Ley con mayúscula... Y en esa tónica, nos han formado desde la propia Universidad y en todos los estudios posteriores o paralelos, mostrándonos una cultura que enseña que la ley no sirve para adecuar la convivencia a una auténtica pacificación social sino al individual y egoísta interés particular, que debe ser privilegiado por sobre toda otra cosa. Se trata, en definitiva y perversamente, de apañar la práctica de una suerte de autoritarismo pasivo que nos prepara para aceptar subconscientemente la existencia del verdadero autoritarismo y de no cuestionar a quienes lo practican desde antaño y en claro beneficio personal o de unos pocos, aunque lo hagan al margen de la Constitución y de las leyes. Marginalmente: sin esta cultura sería imposible aceptar el método de enjuiciamiento inquisitivo, que ya lleva rigiendo más de quinientos años en estas tierras sin que la minoría política dominante a quien, por cierto, ello sirve haya aceptado erradicarlo. Así, hay abogados no todos, afortunadamente que aconsejan de modo habitual a no asustarse pues ésa es, en definitiva, su cultura incumplir la ley, evitar sus efectos, evadir el pago de los impuestos, incoar un concurso para no pagar a los acreedores, etcétera, para lo cual interpretan, o malinterpretan, o desinterpretan, o acomodan, o desacomodan o desconocen la ley. En sus dos versiones: con y sin mayúscula. En los últimos años la jurisprudencia argentina mostró ese rumbo, que rápidamente están adoptando otros países vecinos. Pues bien: cuando esta actitud se generalizó y numerosos tribunales superiores se plegaron a esa interpretación seudorealista y refundadora de la ley afortunadamente no fueron todos los que se enrolaron en esta línea de pensamiento la Justicia, como institución de poder y cogobierno, dejó de ser predecible y la jurisprudencia que por decenas de años fue muestra cabal del estudio, la dedicación, el sosiego, la mesura, la prudencia y la mansedumbre de los jueces argentinos se tornó de golpe en algo auténtica e incomprensiblemente caótico. De verdad, se ha logrado con ello una Justicia que actúa ilegítimamente en procura de obtener una vaga, difusa y cada más incomprensible justicia particular... que, además, es un concepto diferente para cada uno de los miles de jueces que actúan contemporáneamente! 

(70) La ciudad de Azul, en el centro geográfico de la Provincia de Buenos Aires, Argentina, se ha convertido en el polo del garantismo procesal. Y es que en el año de … recaló allí la Universidad Nacional de Rosario a instancias de la Asociación de Abogados de la localidad, para instalar un curso de postgrado de Especialización en Magistratura Judicial que logró un éxito sorprendente. Se manejaron allí y ante un compacto e importante número de jueces de todas las localidades cercanas, las ideas garantistas que se exponen en este trabajo y, a instancias de los propios abogados de la zona presididos por Luis Miralles, notable estadista local, realizó en el mes de noviembre del año de 1998 el Primer Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista que se repitió anual y regularmente hasta el celebrado en el mes de noviembre de 2008: en total, diez congresos que contaron con nutrida asistencia de nacionales y extranjeros de toda América, España e Italia. Los numerosos trabajos allí presentados han tenido notable influencia en el desarrollo del pensamiento garantista. Quien desee acceder a toda la correspondiente información relativa al tema así como a los numerosos trabajos escritos acerca de el, debe ingresar a http://www.e-derecho.org.ar/congresoprocesal/index.html 

(71) Bueno sería establecer la adecuada capacitación filosófica de que la que hoy muchos carecen y, así, podría ser posible ver a jueces actuando sólo como tales y no supliendo permanentemente las actividades de las partes, cual se hace en casi todo el continente en materia penal al dar, por ejemplo, instrucciones de actuación a los fiscales