NORMATIVA SOBRE DISCRIMINACION SALARIAL

no se considera a la mujer como inferior sino que es protegida de manera especial

Apuntes sobre la reciente normativa que regula la prohibición de la discriminación salarial

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El autor comenta las disposiciones del Reglamento de la Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres. Así, considera que debe evitarse caer en situaciones discriminatorias a partir de medidas que no se basen en condiciones objetivas innegables, pues se generarían dificultades para la incorporación de la mujer en el mercado laboral.

Imagen:ticbeat.com

El jueves 8 de Marzo se celebró el Día Internacional de la Mujer Trabajadora (o también Día Internacional de la Mujer) conmemorándose  la lucha de la mujer por su participación, en pie de igualdad con el hombre, en la sociedad.

A propósito de tan importante fecha, el Poder Ejecutivo expidió el Reglamento  de la Ley No. 30709, norma, aprobado por el  Decreto Supremo No. 002-2018-TR, los cuales prohíben cualquier forma de discriminación entre varón y mujer.

Importante precisar que las disposiciones indicadas no consideran a la mujer como inferior al varón sino que la protegen de manera especial a partir de constatar la existencia de discriminación.

Resulta razonable proteger a la mujer de toda forma de violencia y de trato discriminatorio y desde luego por su condición especial de madre trabajadora, tal y como lo contempla nuestra Constitución Política. Lo que debe evitarse es caer en situaciones discriminatorias a partir de medidas que no se basen en condiciones objetivas innegables pues se generarían dificultades para la incorporación de la mujer en el mercado laboral.

En ese sentido, deberá evaluarse una determinada conducta del empleador a la luz de la Igualdad de trato, con el fin de establecer si la misma responde a motivos justificados o no. Recordemos que se permiten distinciones que se basen en causas objetivas y razonables, en cuanto al Derecho Laboral se refiere, que se motiven en la actividad que realiza el trabajador en la empresa. En ese sentido, aquel trato que carezca de la citada justificación supondrá una grave infracción y, si se basa en alguno de los motivos prohibidos implicará un acto discriminatorio. En efecto, constituye discriminación, cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil, edad o de cualquier otra índole, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. (Artículo 2 literal (d) del Decreto Supremo No. 002-2018-TR).

La discriminación puede ser directa o indirecta. Será directa si se trata de una situación que se produce cuando la normativa o la práctica excluyen o dan  preferencia a una persona o a un grupo de personas sobre la base de un motivo prohibido, por ejemplo por razón de sexo. E indirecta cuando las normas o prácticas establecen una medida aparentemente neutra, pero que en su aplicación afecta, de manera desproporcionada, a los miembros de un grupo o colectivo protegido, generando un impacto adverso. Por ejemplo si en una comunidad donde el porcentaje de mujeres que tienen estudios de posgrado es mínimo y se solicita esto como requisito para acceder a un puesto administrativo. (Artículos 2 (e) y (f) del Decreto  Supremo No. 002-2018-TR).

Por su parte, nos encontraremos ante la discriminación remunerativa cuando se establecen diferencias salariales o remunerativas basadas en el sexo de la persona y sin criterios objetivos, pudiendo ser ésta directa o indirecta. (Artículos 2 (g) del Decreto  Supremo No. 002-2018-TR).

Tanto la Ley como el Reglamento, este último vigente desde el 9 de marzo, prohíben la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, mediante la determinación de categorías, funciones y remuneraciones que permitan la ejecución del principio de igual remuneración por igual trabajo. El Reglamento amplía hasta el 31 de diciembre de 2018 el plazo para que las empresas implementen sus cuadros de categorías o, si ya los tienen para que los adecuen a la normativa. También se indica que el Ministerio de Trabajo deberá expedir pautas referenciales para definir el cuadro indicado hasta el 7 de mayo de 2018, que incluyen modelos de documentos del cuadro de categorías, funciones así como políticas salariales. La SUNAFIL expedirá directivas para fiscalizar dicha obligación hasta el 6 de junio de 2018.

Los cuadros de categorías y funciones deberán contar por lo menos con:
 

- puestos de trabajo incluidos en la categoría.

- descripción general de las características de los puestos de trabajo que justifican que sean agrupados en una categoría.

- ordenar y jerarquizar las categorías en base a su valoración.

Un tema importante consiste en que si el trabajador alega que la empresa lo discrimina al fijar las remuneraciones por motivo de sexo, será la empresa la que debe acreditar que los puestos de trabajo no son iguales y/o no tienen el mismo valor. Lo primero podrá considerar los perfiles de los implicados.

Es adecuado que se señale expresamente que el personal que pertenece a una misma categoría puede percibir remuneraciones diferentes si estas se justifican en criterios de antigüedad, desempeño, negociación colectiva, escasez de oferta de mano de obra, costo de vida, perfil académico, lugar de trabajo, entre otros.  No son los únicos criterios pero deben obedecer a situaciones objetivas.

La Ley No 30709 dispuso la prohibición de no renovar el contrato temporal a la trabajadora gestante  o durante su periodo de lactancia. El Reglamento precisa que no se infringe dicha prohibición cuando desaparece la causa que justificó la contratación temporal. En ese caso no existirá impedimento para no renovar el contrato.

En cuanto a la licencia por paternidad, como sabemos, el trabajador del régimen laboral privado tiene derecho a una licencia por paternidad de 4 días laborables. La norma que comentamos recoge la posibilidad de que el trabajador goce su descanso vacacional pendiente al término de los 4 días. Para ello deberá comunicarlo al empleador con una anticipación no menor de 30 días calendarios anteriores al inicio del goce vacacional.

Asimismo, se incorporan artículos a las normas relativas a la prohibición de discriminación en ofertas de empleo, prohibiendo al potencial empleador solicitar a las candidatas a un puesto de trabajo o  la realización de una prueba de embarazo. Si el puesto supone riesgo para las gestantes o el feto, el empleador lo informara y la candidata decidirá si toma la prueba. El costo lo asume el empleador.

Se establece  que el empleador debe cumplir con informar al personal su política salarial, criterios de evaluaciones de desempeño u otras, al momento de ingreso del trabajador o cuando haya cambio en categoría ocupacional y esquema remunerativo que les aplique. No es indispensable comunicar montos que formen parte de estructura salarial.

Además, es considerada como infracción laboral muy grave no contar con un cuadro de categorías y funciones o con una política salarial. La multa puede ascender a S/186,750 si se afecta de 1000 a más trabajadores. También es una infracción muy grave no haber informado a los trabajadores acerca de la política salarial.

La norma constituye un avance importante, lo que toca es la ejecución de una labor pedagógica por parte del Ministerio de Trabajo para aquellas empresas que carecen de cuadros de categorías y políticas salariales, para cuyo efecto los funcionarios de dicha institución deberán encontrarse sólidamente preparados en estrategias de organización y compensaciones.