Dolo o culpa en la conducción temeraria.

Hace unas cuantas semanas la AP Huesca dictó Sentencia en el llamado "caso Manhattan", derivado del nombre de la discoteca a cuyas puertas fueron arrollados varios jóvenes por un conductor ebrio y drogado que circulaba a más de 120 kilómetros a la hora. Dos resultaron muertos y varios heridos graves con incapacidades e invalideces permanentes. La condena a cuatro años de prisión, cuando la Fiscalía y las acusaciones particulares solicitaban penas superiores a 30 años y la Defensa incluso a seis años, concitó la repulsa de víctimas y familiares que llegaron a manifestarse en las inmediaciones de la sede judicial después de la puesta en libertad del acusado. Así concluyó en la instancia un proceso que bien cabe denominar el proceso de los excesos¿.Podía el tribunal actuar de otra manera?.Hubo dolo o solo culpa? ¿Debe endurecerse la punibilidad en los delitos contra la seguridad vial?¿Están estas infracciones convenientemente reguladas en nuestro ordenamiento penal?.Algunas de estas interrogantes serán contestadas por el Tribunal Supremo si, como ha anunciado y tras superar el filtro jerárquico, el Ministerio Fiscal interpone recurso de casación. Otras deberán aguardar al debate que surja en la sociedad confiada en sensibilizar las instancias dotadas de la iniciativa legislativa más accesible. Por nuestra parte nos limitaremos a exponer algunas consideraciones alejadas de todo afán dogmático, susceptibles de contribuir a depurar ese debate. Al menos eso esperamos y ello es lo que alienta lo que sigue.



I

Al tiempo de la comisión del hecho estaba vigente la redacción asignada al art. 381 por LO 15/03, sustituida en la actualidad por la que proporcionó la LO 15/2007 en el ahora nominado art. 380.Ambas aparecen conminadas con la misma pena y en ambas se incluye una presunción iuris et de iure de distinto alcance. En aquella--la aplicada por la sentencia en función de la temporalidad-- las altas tasas de alcohol en sangre y el exceso desproporcionado de velocidad--conceptos ambos indeterminados-- justificaban no ya la temeridad manifiesta sino el concreto peligro para la vida o la integridad de las personas. En la más reciente se matiza cual deberá ser la velocidad--superior en 60 u 80 kilómetros a la hora según sea vía urbana o interurbana, a la autorizada reglamentariamente--y la tasa de impregnación alcohólica--1.2 gramos por litro de sangre o 0.6 en aire espirado. Repárese ya que en el proyecto legislativo bastaba con la concurrencia de cualquiera de dichas circunstancias en tanto que el texto definitivo más dulcificado se incluye la conjunción copulativa "y" lo que debe interpretarse como una exigencia de confluencia de ambas circunstancias. Además, estas se proyecta sobre la manifiesta temeridad, aislando la constatación del peligro creado que queda extramuros de la presunción y por tanto acreedora de la debida comprobación. Es obvio que la norma gana mucho en certeza y taxatividad, beneficiando la seguridad jurídica.

En realidad el articulo 381,vigente en la fecha de los autos, reproducía prácticamente sin alteraciones el contenido del derogado art. 340 bis a) 2º CP del 73 en la redacción que le asignó laLO 17/94, poco antes entrar en vigor el nuevo Código del 95.Se trata de un delito de peligro común concreto, no abstracto--como el tipificado en el art. 379-- cuya conducta típica estriba, en primer lugar, en conducir con temeridad manifiesta, en el bien entendido caso que ésta no versa sobre la culpabilidad sino sobre el elemento objetivo del comportamiento, configurándose como un requisito del tipo atinente a la antijuridicidad, consistente en que la conducta infrinja clara y ostensiblemente las más elementales normas de cuidado vigentes en el tráfico rodado. La locución "manifiesta" parece aludir a patente para tercero. La doctrina y la jurisprudencia han perfilado el alcance de esta cualidad. La STS 1.4.02 se refiere a notoria y evidente para el ciudadano medio ( cfr. también SS 29.11.01 y 8.10.04 y la doctrina habla de espectador objetivo con unos conocimientos nomológicos medios. La presencia y reacción de testigos puede constituir a lo sumo un indicio pero no un requisito necesario para la apreciación del carácter manifiesto de la conducción temeraria, juicio normativo y no fáctico, una cuestión de derecho y no de hecho ( cfr. además STS 20.12.06).



II

A la vista del Art. 12 CP habrá en principio de convenirse forzosamente en la condición dolosa de la infracción, pese a que ello ofrezca alguna vía de agua si se repara en que por mor de la regla concursal del Art. 383, una infracción dolosa, de producirse el resultado lesivo, devendrá en culposa. Como, de otra parte, en algunas ocasiones puede no ser fácil adverar siquiera el dolo eventual y no falta algún antiguo antecedente jurisprudencial que abiertamente la configuraba como culposa (STS 14.12.67) algún sector propugnó una estructura mixta. De lege lata toda clase culpa, incluso la consciente o con previsión, es inidónea para la configuración de estos delitos de resultado de peligro. Se requiere, pues, dolo que la STS 29.5.01 define como el conocimiento de que con la anómala conducción se pone en concreto peligro la vida y la integridad de las personas y la voluntad de proseguir o ejecutar la temeraria forma de conducir".No cabe desconocer, sin embargo, que la más próxima y todavía en ciernes remoción de la estructura del dolo--prescindiendo del conocimiento de la antijuridicidad y simplificando incluso el componente volitivo-- permitiría satisfacerse solo con que el autor tenga conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado que ha generado con su acción consciente y sin embargo actúe pues sabe lo que hace y hace lo que quiere ( STS 21/2007).Ha de enfatizarse acerca de la exigencia de ponerse en concreto peligro la vida o integridad de las personas. Obsérvese que la redacción del precedente legal ya sufrió una mutilación a través de la L de 21 de junio de 1989 al amputarse la expresión bienes, que ha persistido en posteriores redacciones. La explicación cabe encontrarla en la despenalización de los daños imprudentes, de donde si el resultado es atípico el " delito barrera ha de serlo congruentemente también.

La integración del tipo, pues, no se satisface con la mera conducción peligrosa o temeraria, sino que demanda inexcusablemente la constatación de que con ella se ha puesto en peligro la incolumidad física de, al menos, una sola persona , excluida la del conductor y hasta la de los acompañantes si han asumido el riesgo (STS 27.9.00) que, sorprendentemente, el polémico Art. 384.2 parece admitir.



III

En el proceso de elaboración de la nueva regulación, se recortó el alcance de las presunciones del art. 380, radiando de su ámbito la conducción influenciada básica del Art. 379.2.Esto podría captarse como una opción a la compatibilidad de ambos tipos, solución tradicionalmente desechada, resolviéndose por la vía del concurso de normas a dilucidar conforme al art. 8.3 en favor del tipo del Art. 380.O ,simplemente, como una exigencia de que toda alcoholemia no objetivada en su grado cuantitativo deba ser acompañadas por otras circunstancias que evidencien la temeridad. Incluso no cerrando todos los accesos a la temeridad de una tal conducción influenciada por el etanol, eso sí sin verse favorecida por presunción legal alguna. En todo caso no se comprende bien que una tasa superior a 0.6 g/ litro de aire espirado sea concebida incondicionalmente como temeraria y tasas hipotéticamente superiores, aun no pudiendo ser verificadas mediante etilómetro o analítica, que han afectado decisivamente a las facultades psicofísicas para la conducción, no lo sean.

El tipo base del art. 381 CP apenas recibió un par de retoques en 2007 -- y ninguno en la ultima reforma de 2010. Uno consistente en un leve incremento de la penalidad, al prorrogarse el máximo del arco de 4 a 5 años. El segundo, en la sustitución de la expresión " consciente desprecio" por la de " manifiesto desprecio". El cambio parece acentuar la dimensión objetiva de la valoración de la conducta, bien que si el desprecio es patente a cualquier ciudadano, también, lógicamente, deberá ser consciente del mismo el autor. A la vez puede verse como un refrendo a la tesis mayoritaria que concibe este tipo como una tentativa de homicidio con dolo eventual. Puesto que comparte estructura en el tipo objetivo con la conducción temeraria, incorporando además el manifiesto desprecio, cuanto se ha dicho supra vale tenerlo por reproducido aquí. La doctrina jurisprudencial ( cfr. SSTS 17.11.05,8.10.04,8.4.02,11.4.01,29.11.01) no oculta el origen de la que se ha denominado conducción suicida / homicida, tendente a reprimir " muy concretas conductas que en un determinado y reciente momento histórico crearon una especial alarma social".De ahí que sea frecuente su aplicación en los casos de conducción a contra dirección.



IV

La delimitación de fronteras entre los diversos tipos del capítulo, constituye territorio fértil para obtener fecundas conclusiones. En cuanto concierne a los arts. 379 y 380 la diferencia fundamental estriba en que el primero describe un delito de peligro abstracto y el segundo uno de peligro concreto. Es por entero razonable comprender que cuando al peligro abstracto que representa la conducción influenciada por el alcohol por las drogas se adiciona la puesta en peligro de la visa o la indemnidad física de terceros, se progrese en la escala reprobatoria. La única duda de lege ferenda estriba en requerir o no además la concurrencia de otras circunstancias que integren la exigencia de "temeridad manifiesta".

Centrando ahora el foco en los tipos de los Arts. 380 y 381,no cabe duda que el tipo subjetivo merece atención especial, precisamente la que no le conceden con excesiva generosidad ni doctrina ni jurisprudencia. Si acaso se recurre al mismo ( STS 1.4.02) en forma muy simplificada para clarificar el deslinde entre ambas infracciones. Sabida es la autonomía formal entre dolo de peligro y dolo de lesión. Aquí se ha hablado de imprudencia que no culmina en lesión respecto de aquel y de tentativa de delito doloso en éste. Es controvertida la posibilidad de realización imprudente de los tipos de peligro. Precisamente por la ardua distinción entre dolo de peligro e imprudencia grave de peligro. De ahí que alguna posición atrevida ose asimilar el dolo de peligro a la culpa consciente o con previsión, dejando la inconsciente para la culpa de peligro. Otras optan por negar la independencia entre riesgo de puesta en peligro y riesgo de lesión. Lo que es seguro es que en el art. 380-como en otros tipos penales--el dolo de peligro, que no ha de ser directo sino que se contenta con el eventual, se proyecta exclusivamente sobre la puesta en peligro ( no respecto del posible resultado material), además de lo específicamente imprudente respecto de la eventual lesión. Esa puesta en peligro constituye el resultado jurídico que deberá verificarse causalmente puesto que en las infracciones de peligro concreto, a diferencia de las de peligro abstracto, existe una situación o estado de peligro separable de la mera conducta. En definitiva, es posible, aunque ciertamente alambicado, una conjunción simultanea de dolo respecto de la situación fáctica generadora del riesgo e imprudencia respecto del evento lesivo ulterior. Ello sucederá cuando el agente actué siendo consciente de que su acción u omisión va a generar una situación de hecho que provoca un riesgo no permitido de lesión pero dicho riesgo no alcanza la intensidad suficiente para imputar el resultado a dolo eventual.

Las modernas teorías cognitivas agotan el dolo eventual en el conocimiento del peligro concreto de resultado lesivo que se crea para un bien jurídicamente protegido, reservando para la culpa consciente el conocimiento solo del peligro abstracto. Incluso las volitivas ya no se refieren al concepto psicológico de la voluntad, limitándose a insertar , a continuación de ese conocimiento, una decisión de realización que no es ya una aceptación o consentimiento sino que es inferible de indicios objetivos sobre la gravedad del riesgo generado. La jurisprudencia, mantiene un rumbo oscilante y junto a la máxima supra acuñada de nítido matiz cognitivo suele incluir referencias a las teorías de la representación, de la probabilidad..

Algún criterio doctrinal, mucho más depurado, llega a distinguir más de treinta combinaciones posibles en función de la antijuridicidad/culpabilidad incidentes sobre la conducta, el resultado de peligro concreto y el eventual resultado lesivo para la vida o la integridad, que incluso se incrementan si se da entrada a los casos de actualización de peligro en lesión. Grosso modo, tanto un dolo directo -- de primer o segundo grado ( consecuencias necesarias)-- respecto del peligro concreto para las personas, como un dolo eventual de lesión de tales bienes jurídicos habilitan para hablar del manifiesto desprecio que caracteriza el art. 381.El ámbito del articulo 380, es decir la conducción simplemente temeraria, se constriñe a aquellas conducciones manifiestamente temerarias en las que el peligro concreto para la vida e integridad ajenas hubiera sido abarcado por dolo eventual. Debiendo advertirse en que la entrada de la culpa consciente, proyectada sobre la conducta o sobre el resultado de peligro concreto para la vida o la integridad aboca a la impunidad en ambos tipos y solo puede ser contemplada respecto del resultado lesivo no producido para tipificar los supuestos en que, en todo caso, haya mediado dolo eventual--a incluir en el 381(hoy 380)-- o directo de primer o segundo graso -- a incluir en el 384 (hoy 381)..)-- tanto en la conducta temeraria como en el peligro creado, operando la regla concursal del art. 383 caso de actualización.



V

Se ha escrito que en ocasiones se revela como instrumento auxiliar útil para el esclarecimiento del tipo subjetivo la doctrina de la actio liberae in causa--recogida expresamente en el art. 20 CP-- bien a través de la teoría de excepción o de la tipicidad para salvar el principio de coincidencia. Eso sí con todas las reservas imaginables, porque la restricción solo opera en casos de imputabilidad plena o semiplena pero no de atenuación , aun cualificada. Desde esta perspectiva podría hipotéticamente justificarse el reproche penal al comportamiento efectuado en situación de culpabilidad limitada, en virtud precisamente de la acción praecedens provocadora de tal estado. Quien conduce un vehículo, sabe que posteriormente debe seguir conduciendo y en las horas previas libremente abusa del alcohol no podrá decirse que preordenó tal ingesta a la comisión de hecho delictivo alguno pero sí que lo preveyó o debió preveerlo. El complejo y nada pacífico tratamiento de la actio liberae se complica más si cabe cuando de discernir la dolosa de la imprudente se trata, en función del momento y el hecho sobre el que se proyecte. En la expresión legal " no se hubiese previsto" se quiere por la doctrina incluir el dolo eventual y el de consecuencias necesarias, quedando la culpa para el "deber prever". La distinción es trascendente por cuanto una actio libera culposa solo permite la incriminación del ulterior hecho cometido a titulo de culpa y eso si el tipo lo consiente..Naturalmente todo ello solo opera sobre las imputaciones en las que es perceptible el enlace psicológico y externo entre la acción posterior y la anterior provocación de la merma de culpabilidad. Pero aun de entre estas ha de excluirse aquellas como son las que tutelan la seguridad vial en las que el principio de inherencia-ex art. 27, ahora no limitado a las agravantes-impediría cualquier moderación de la imputabilidad por causa de embriaguez pese a algunas posiciones parcialmente no concordes.



VI

El complejo y confuso trasfondo en que ,por lo expuesto, se mueve este tipo de infracciones, fronterizas entre dolo y culpa, afectadas nítidamente por las diferentes concepciones de ambos, a su vez demandadas de escisiones aplicativas en cuanto al riesgo y al resultado, perjudica la seguridad interpretativa de los tipos. Sin poder analizar la disyuntiva que late en este caso, al desconocer tanto la causa como el desarrollo minucioso del plenario, sí que cabe sorprenderse de la unanimidad de acusaciones y defensas en apreciar el delito del art. 381, cuya exigencia de dolo siquiera eventual en relación al resultado material producido, se antoja muy alejada de las circunstancias fácticas conocidas. Y más aun de que la Defensa, nada congruentemente, adicionase a dicho delito una imputación culposa sobre las efectivas consecuencias originadas.

Dicho todo lo cual, una sentencia de la Sala 2ª del TS, dictada el antepenúltimo día del año pasado, poco antes de recaer en la instancia de Huesca la que nos ocupa, viene a variar sensiblemente el panorama. No supone una alteración esencial en la, a mi juicio, correcta conclusión obtenida por la Audiencia en el supuesto enjuiciado, aunque ahora ya ni siquiera sería viable percibir la existencia de dolo eventual respecto del peligro generado, que no del resultado material actualizado. Y es que la STS 29.12.2010 afirma sin resquicio a la duda que " el delito que se estima cometido ( el previsto antes en el art. 381 CP) no es ni mucho menos un delito doloso, aunque redujéramos la voluntad dolosa a la conciencia del resultado. Basta que el resultado se produzca ( poner en concreto peligro la vida y la integridad de las personas) y que ello sea consecuencia o efecto de una acción voluntaria, en el sentido de proveniente de la voluntad no condicionada del sujeto, para que tal comportamiento o conducta generadora de riesgo pueda ser calificada de absolutamente inadecuada por la inobservancia de los más elementales deberes de cuidado y por tanto integradora del delito culposo del Art. 381 CP....La conciencia del resultado formaría parte en el mejor de los casos del delito del Art. 384CP...En el art. 384 se regula una particular aplicación del dolo eventual a los delitos de riesgo. La conciencia a que tanto se refiere el recurrente no puede ir referida al resultado como altamente probable so pena de incurrir en el mentado delito del Art. 384 CP. La creación del peligro fue consecuencia de su conducta omisiva, gravemente imprudente, pues tanto da incumplir una de las señales de tráfico a que alude el recurrente ( Vg. semáforo en rojo) que no apercibirse de una importantísima señal perfectamente visible y que todos ven o deben ver. Tal conducta no puede sino calificarse de temeraria...."

Semejante innovador criterio no se cohonesta con el que durante décadas ha mantenido el mismo tribunal , con la excepción del precedente supra consignado. Basta remitirse al razonamiento de la STS 1.4.02, (en la estela de las SSTS 26 y 27.9.2000 ) cuando alude a " conciencia y voluntariedad de la infracción de una norma de cuidado relativa al trafico, a la conducción o a la seguridad pero no por la ......y voluntariedad del resultado que eventualmente pueda ocasionar aquella infracción mientras que en el delito que ( 384) el dolo abarca no solo la infracción de la norma de cuidado sino también el eventual resultado" o como dice el ATS 3.5.01 " el peligro fue abarcado por el dolo del autor ( dolo de peligro concreto).De consolidarse no se atisban motivos para no predicar idéntica naturaleza respecto de los tipos del art. 379 1 ( temeridad básica ) y 2 ( conducción bajo la influencia etílica), puesto que los factores determinantes de la temeridad pueden ser los mismos, ahora además concretados según remisión del art. 380.2 a diferencia del precedente 381. Además, tan inopinada variación repercutiría notablemente en el tratamiento que tal infracción merecería en relación a la aplicación discrecional de la penalidad, suspensión de condena, rehabilitación de antecedentes....

Eduardo Fuembuena